Режим ненормированного рабочего дня

Обобщая отмеченное выше, ненормированный  рабочий день можно определить как  установленное законодательством  условие труда, состоящее в том, что работники в отдельные  рабочие дни в силу производственной потребности по распоряжению нанимателя или по своей инициативе обязаны  выполнять свою трудовую функцию  в неурочное время (после окончания  рабочего дня, до его начала и т.д.), которое в порядке исключения не признается сверхурочным, а поэтому не компенсируется как сверхурочное время, но применяются другие компенсации, предусмотренные Трудовым кодексом (ст. 158), локальными нормативными актами и трудовым договором.

2. Основания применения  ненормированного рабочего дня

Ненормированный рабочий  день как особое условие труда  может быть только у работников, должности (профессии) которых включены в перечни, утвержденные в установленном  порядке. Под установленным понимается порядок, предусмотренный ч. 2 ст. 158 ТК. и принятыми в соответствии с ней постановлениями Совета Министров от 4 апреля 2000 г. № 455 «О делегировании полномочий правительства Республики Беларусь па принятие (издание) нормативных правовых актов» и от 27 июля 2000 г. № 1154 (в редакции от 5 января 2001 г.). Названные перечни служат основанием возникновения правового статуса «работник с ненормированным рабочим днем», если иное не предусмотрено законодательством либо локальным нормативным актом (об этом будет сказано ниже).

Постановление Совета Министров  от 27 июля 2000 г. № 1154 названо «Об утверждении  порядка предоставления и суммирования трудовых отпусков» (далее, напомним, - Порядок), но в нем значительное место  отведено регулированию ненормированного рабочего дня и, в частности, основаниям его применения,

Существует два вида перечней работников с ненормированным рабочим  днем (далее — перечни или перечни  работников),

Первый — перечень, утвержденный отраслевым министерством и иным республиканским органом государственного управления, облисполкомом, Мингорисполкомом, Министерством труда (далее — централизованный перечень). Данный перечень обязателен для государственных организаций. Для негосударственных организаций, а также индивидуальных предпринимателей, являющихся нанимателями, централизованный перечень (с учетом наиболее близкой сферы деятельности организации) имеет рекомендательный характер.

Второй — перечень работников организации или индивидуального  предпринимателя (далее — локальный  перечень). Он прилагается к коллективному  договору и принимается вместе с  последним. Если коллективный договор  отсутствует, локальный перечень утверждает непосредственно наниматель.

Принципиальное значение имеет следующий факт: впервые  законодательством закреплено условие, согласно которому в государственных  и негосударственных организациях основанием применения ненормированного рабочего дня является наличие локального перечня данной категории работников, утвержденного в установленном  порядке, и включение в него занимаемых ими должностей (профессий) (п. 2 и  ч. 1 п. 4 Порядка). Логично это условие  относить и к индивидуальным предпринимателям.

В Порядке отсутствует  норма, предусматривающая прямое действие централизованных перечней. Поэтому  при отсутствии в организации  локального перечня работников с  ненормированным рабочим днем все  работники данной организации признаются работниками с нормированным рабочим временем и на них распространяется законодательство о сверхурочных работах.

Централизованные перечни  имеют исчерпывающий характер. Следовательно, расширять локальные перечни, т.е. вносить в них не предусмотренные  централизованными перечнями должности  и профессии, нельзя (ч. 3 п. 2 Порядка). Но локальные перечни могут быть уже централизованного, т.е. в них не обязательно все переносить из последних.

В локальный перечень могут  включаться лишь те должности, которые  в данной организации по объективным  производственным причинам предполагают необходимость периодически выполнять  функциональные обязанности в неурочное  время, т.е. сверх установленной нормы  продолжительности рабочего времени (ч. 1 п. 3 Порядка).

Согласно приложенному к  Порядку Перечню категорий (групп) работников с ненормированным рабочим  днем последний разрешен только для одной профессии рабочих - водителей служебных легковых автомобилей. Здесь имеются в виду водители, обслуживающие руководителя организации. Такой вывод вытекает из того, что в себестоимость включаются затраты на один служебный автомобиль. Все остальные профессии рабочих и младшего обслуживающего персонала государственных и негосударственных организаций, а также индивидуальных предпринимателей никто не имеет права включать в перечни работников с ненормированным рабочим днем.

О том, что у работника  ненормированный рабочий день, целесообразно  указать в письменном трудовом договоре, но, разумеется, только в случае, если оговоренная в последнем должность (профессия) включена в локальный  перечень и работник не отнесен к  категории лиц, для которых не допускается ненормированный рабочий  день. В трудовом договоре стороны  могут предусмотреть также условнее о неприменении ненормированного рабочего дня, предусмотренного централизованным и локальным перечнями для  должности (профессии), на которую принят работник.

Поскольку ненормированный  рабочий день — это условие  труда, предусмотренное законодательством, включение в локальные перечни  должностей (профессий) работников, которым  устанавливается ненормированный  рабочий день, не требует коллективного  или персонального согласия работников, занимающих эти должности (профессии). То обстоятельство, что названные  перечни прилагаются к коллективному  договору, вовсе не означает, что  на ненормированный рабочий день дали согласие соответствующие работники. Согласия не требуется и тогда, когда  коллективный договор не заключается, а перечень утверждает наниматель.

3. Ограничения  применения ненормированного рабочего  дня

В данном разделе речь пойдет о работниках, на которых не распространяется ненормированный рабочий день несмотря на то, что они занимают должности (выполняют работу), предусмотренные перечнем, утвержденным в установленном порядке.

Очевидно, что если в перечне  не указана какая-либо должность (профессия), ненормированный рабочий день для  работника, занимающего ее, исключается  в силу общего правила, установленного ст. 110, 112-114ТК, а именно: нормирование и сами нормы продолжительности  труда обязательны для всех работников и нанимателей.

В Порядке предоставления и суммирования трудовых отпусков впервые  в законодательстве запрещено применение ненормированного рабочего дня для  определенных работников. Согласно п. 6 Порядка ненормированный рабочий  день не устанавливается работникам: указанным в ч. 2 ст. 115; работающим по совместительству; с неполным рабочим  временем, за исключением случаев, когда  стороны договорились о неполной рабочей неделе с полными рабочими днями; при сменном режиме работы; со сдельной оплатой труда.

Приведенный перечень требует  пояснения.

1) К работникам, на которых  распространяется ч. 2 ст. 115 ТК, относятся:  несовершеннолетние в возрасте  от 14 до 18 лет, в том числе те, которые учатся в общеобразовательном  или профессионально-техническом  учебном заведении и работают  в течение учебного года по  трудовому договору в свободное  от учебы время. Бывают случаи, когда 17-летний учится в вузе  и совмещает учебу с работой  по трудовому договору. Между  тем вуз в п. 2 ч. 2 ст. 115ТК не  назван. Тем не менее и в таком случае ненормированный труд исключается, но в силу не п. 2, а п. 1 ч. 2 ст. 115. Таким образом, всем работникам, не достигшим 18 лет, ненормированный рабочий день, используя медицинскую терминологию, противопоказан, как и другим, названным в ч. 2 ст. 115 ТК; инвалидам I и II групп; занятым в зоне эвакуации (в связи с повышенным радиоактивным загрязнением территории), в том числе временно направленным или командированным в эти зоны (ст. 327 ТК).

Для работников, названных  в ч. 2 ст. 115ТК, характерно, во-первых, сокращенное рабочее время на основании ст. 114 ТК, во-вторых, ограниченная законом максимальная продолжительность  ежедневной работы. Эти особенности  условий труда и предопределили невозможность применения ненормированного рабочего дня, предполагающего выполнение работы сверх нормального рабочего времени. В данном случае это означало бы работу сверх предела времени, установленного ст. 115 ТК.

Аналогичные законодательные  ограничения относятся к работникам, указанным в ч. 3 той же статьи: сокращенное рабочее время на основании ст. 113 и ч. 5 ст. 114 ТК, ограниченная продолжительность рабочего дня (смены) в соответствии с ч. 3 ст. 115 ТК. Однако они не упомянуты в п. 6 Порядка, что иначе, чем недоразумением, не назовешь. Применение в этих условиях ненормированного рабочего дня неизбежно  повлечет коллизию между перечнем, разрешившим ненормированный рабочий  день, и, следовательно, работу во внеурочное время, и ч. 3 ст. 115 ТК, ограничившей продолжительность  ежедневной работы. Это противоречие может быть разрешено на основании  ч. 2 ст. 7 ТК только в пользу работников и закона. Таким образом, запрет ненормированного рабочего дня, по аналогии с п. 6 Порядка, должен распространяться и на работников, занятых с вредными условиями  труда, для которых установлено  сокращенное рабочее время, а  также на работников, имеющих особый характер ра6оты (ч. З ст.115ТК).

2) Недопустимость применения  ненормированного рабочего дня  для лиц, работающих по совместительству, обусловлена прежде всего законодательным ограничением предельной продолжительности времени работы совместителя (ст. 345 ТК), а также соображениями охраны труда и здоровья.

3) Согласно п. 6 Порядка  и редакции до 5 января 2001 г. лицам,  занятым на работе неполное  рабочее время, ненормированный  рабочий день запрещается независимо  от способа уменьшения продолжительности  рабочего времени: сокращения  продолжительности рабочих дней, их числа с течение рабочей  недели либо сочетания того  и другого.

Поскольку ненормированный  рабочий день до внесения дополнения в Порядок от 5 января 2001 г. заменялся  нормированным, работающие неполное рабочее  время, как и другие работники, указанные  в п. 6, утрачивали, естественно, право  на дополнительный отпуск за ненормированный  труд. Такую правовую позицию Конституционный Суд признал «не соответствующей в полной мере принципу социальной справедливости, нормам трудового законодательства» и решением от 22 сентября 2000 г. предложил Правительству исключить из п. 6 Порядка работников, занятых «на работе неполную рабочую неделю, по полный рабочий день и вынужденных в отдельных случаях выполнять работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени».

Правительство внесло соответствующие  изменения в Порядок (о них  сказано выше). В результате из числа  работников, которым не устанавливается  ненормированный рабочий день, исключены  лица с неполной рабочей неделей, но с полными рабочими днями. Им восстановлен дополнительный отпуск за ненормированный  труд, предоставляемый пропорционально  отработанному в этих условиях времени.

Таким образом, «социальная  справедливость» достигнута за счет расширения сферы применения ненормированного рабочего дня, который, как отмечалось, снижает гарантии, установленные  ст. 112-114,119 и69ТК.

Ненормированный рабочий  день несовместим по своей сути с  любой разновидностью неполного  рабочего времени, поскольку оно  применяется только по соглашению между  работником и нанимателем – они  сами определяют продолжительность  неполной рабочей недели, неполного  рабочего дня, число рабочих дней в неделю. В такой ситуации привлечение  нанимателем работника к работе сверх обусловленной трудовым договором  продолжительности рабочей недели, в том числе и при полных рабочих днях, означает одностороннее  изменение условия трудового  договора о продолжительности неполного  рабочего времени, что противоречит принципу, закрепленному в ч. 4 ст. 19 ТК.

Кроме того, перечень работников с ненормированным рабочим днем рассчитан на полную норму продолжительности  рабочего времени. При неполном рабочем  времени этого условия нет. Внеурочная работа при неполном рабочем времени, включая неполную рабочую неделю с полными рабочими днями, лишает смысла неполное рабочее время и  цели, ради которых стороны договорились о нем.

4) Сменный режим работы  также исключает ненормированный  рабочий день, поскольку предполагает  выполнение и течение суток  на одном рабочем месте двумя  и более работниками одной  и той же трудовой функции.  Времени между сменами для  внеурочной работы как условия  для применения ненормированного  рабочего дня не остается.

5) Несовместим ненормированный  рабочий день и со сдельной  оплатой труда. В п. 6 Порядка  имеются в виду служащие, поскольку  рабочих-сдельщиков в перечнях  вообще не должно быть. Сдельная  же оплата возможна только  при наличии норм труда (выработки  и др.), а они рассчитаны на  нормальную продолжительность рабочего  времени.

Перечень категорий работников, установленный п. 6 Порядка, изложен  как исчерпывающий. Считаем, что  с этим нельзя согласиться. Так, ненормированный рабочий день запрещен работникам, занятым в зонах эвакуации (ст. 327 ТК), но очевидно, что запрет должен распространяться и на работающих в зонах первоначального и последующего отселения (ст. 328 ТК), а также с правом на отселение (ст. 329 ТК).