Режим ненормированного рабочего дня

4. Компенсация  за работу с ненормированным  рабочим днем

За работу с ненормированным  рабочим днем возможны в принципе следующие виды компенсаций: доплата, повышенный должностной оклад, дополнительный отпуск либо сочетание названных  вариантов. Действующее законодательство (ст. 158 ТК) предусматривает только дополнительный отпуск за ненормированный рабочий  день (далее — отпуск), за исключением  водителей служебных легковых автомобилей, которым, наряду с дополнительным отпуском полагается доплата в размере 25 % тарифной ставки.

Часть 1 ст. 158 ТК существенно  изменила по сравнению со ст. 68 КЗоТ условия предоставления отпуска. Согласно п. 3 ст. 68 КЗоТ отпуск устанавливался за сам факт ненормированного рабочего дня, иначе говоря, за возможность  внеурочной работы. Если ее не было, отпуск все равно предоставлялся. Эта  позиция подтверждалась практикой.

Название ст. 158 ТК отразило прежнюю правовую позицию: дополнительный отпуск за ненормированный рабочий  день. Но текст ч. 1 говорит о другом: об отпуске «за работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени». Буквальный смысл этой формулировки таков:

если есть внеурочная работа у лиц с ненормированным рабочим  днем — есть право на отпуск, предусмотренный  ст. 158 ТК; если нет работы сверх нормальной продолжительности рабочего времени  — нет права на этот отпуск. Позиция, заложенная в ч. 1 ст. 158 ТК, ухудшила условия труда работников с ненормированным  рабочим днем, правовая защищенность которых и так ниже остальных. Но дело не только в этом: правило  «отпуск только при условии наличия  внеурочной работы» практически  сложно осуществить по следующим  причинам:

— Трудовой кодекс требует  учета сверхурочных работ (ч. 4ст. 122 и ч. 5 ст. 133), но ничего не говорит  об учете внеурочных работ. Это значит, что нет соответствующей обязанности  нанимателя;

— ни Трудовой кодекс, ни другое законодательство не устанавливают, сколько  часов работы сверх нормы необходимо для приобретения права на данный отпуск;

— трудовой отпуск, в том  числе рассматриваемый, зачастую предоставляется  авансом. Ко дню его предоставления внеурочных часов может не быть, но они могут появиться после  отпуска до конца рабочего года. Поэтому наниматель обязан предоставить и данный отпуск, если он запланирован графиком отпусков или (и) предоставляется  по соглашению сторон;

— если переработки за рабочий  год не окажется, а отпуск предоставлен, ни удержать из заработной платы за необоснованно использованный отпуск, ни зачесть выплату в счет отпуска  за следующий рабочий год нельзя в силу ст. 107 ТК и законодательства о трудовых отпусках в целом.

Таким образом, проблемы могут  возникнуть даже в отношении организации  учета внеурочного времени, если попытаться ввести такой учет.

Полагаем, что новация  в ч. 1 ст. 158 ТК может быть воспринята практикой лишь тогда, когда законодательно будет установлен порядок учета  неурочных часов.

Анализ ч. 1 ст. 158 ТК позволяет  сделать следующий вывод. Основанием права на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день служит сам факт ненормированного рабочего дня. Работа же сверх нормальной продолжительности  рабочего времени (неурочная работа) — это условие, а не основание  предоставления рассматриваемого отпуска. Поскольку для выполнения этого  условия пока не созданы правовые и организационные предпосылки, отпуск должен предоставляться непосредственно  за ненормированный рабочий день, который подтверждается включением должности (профессии) работника в  перечень, утвержденный в установленном  порядке (см. выше).

Трудовой кодекс определил  лишь максимум продолжительности отпуска  за ненормированный рабочий день — 14 календарных дней (ч. 1 ст. 158 ТК).

В ч. 2 ст. 158 ТК и принятых в соответствии с ней нормативных  актах (см. ниже) введена разная система  нормирования продолжительности отпуска  за ненормированный рабочий день для работников государственных  и негосударственных организаций.

В государственных организациях конкретная продолжительность дополнительного  отпуска работников с ненормированным  рабочим днем определяется локальными перечнями работников с ненормированным  рабочим днем в соответствии с  продолжительностью отпуска, предусмотренного одноименными централизованными перечнями.

Усложненная система нормирования продолжительности дополнительных отпусков за ненормированный рабочий  день косвенно вытекает из текста ч. 2 ст. 158 ТК. В этой части вторая фраза  адресована негосударственным организациям, которым разрешается применять  локальное регулирование продолжительности  данных отпусков, но такое разрешение не дано непосредственно государственным  организациям. Правомерен вывод о  том, что для последних должно применяться государственное нормирование продолжительности отпусков за ненормированный  рабочий день в сочетании с  локальным.

Дополнительный отпуск, установленный  ст. 158 ТК, регулирует Порядок предоставления и суммирования трудовых отпусков. В ч. 2 п. 3 Порядка предусмотрено, что если в перечне работников с ненормированным рабочим днем (уточним: здесь, исходя из смысла п. 3, имеются  в виду централизованные перечни) отсутствует  конкретная продолжительность отпуска, она устанавливается в одноименном  локальном перечне работников организации. Конкретной следует считать продолжительность  отпуска, если в централизованном перечне  названы дни (8,11,14 и др.). И напротив, конкретная продолжительность отсутствует, если говорится: «не более», «не менее», «от и до».

Из ч. 2 п. 3 Порядка следует, что организации не имеют права  менять продолжительность рассматриваемого отпуска, если она конкретно определена централизованным перечнем. Здесь допущена неточность. Действительно, минимум  отпуска, указанный в централизованном перечне, обязателен для государственных  организаций, которым адресован  этот перечень. Но у организаций  есть право улучшать условия труда  работников по сравнению с законодательством (ч. 3 ст. 7 ТК), в том числе увеличивать  продолжительность рассматриваемого дополнительного отпуска, но только за счет своей прибыли.

Общее отправное требование к правовому регулированию продолжительности  отпусков за ненормированный рабочий  день состоит в том, что они  должны быть дифференцированы в зависимости  от:

— категории (группы) работников — руководители, их заместители, главные  специалисты и их заместители; руководители функциональных и отраслевых структурных  подразделений и их заместители; специалисты, технические исполнители;

— круга и объема функциональных обязанностей (нагрузки), характера  работы, меры ответственности за ее выполнение; степени напряженности  и сложности труда;

— режима работы, возможности  учета фактически отработанного  времени, выполнения функциональных обязанностей вне организации;

— других факторов, обусловливающих  необходимость и потребность  выполнять работы сверх нормальной продолжительности рабочего времени.

К сожалению, приведенные  требования проигнорированы практически  во всех централизованных и локальных  перечнях.

К Порядку приложен Перечень категорий (групп) работников с ненормированным  рабочим днем, в котором указаны  диапазоны рассматриваемого отпуска (от 10 до 14,от  10 до 12, от 9 до 12, от 8 до 11, от 7 до 10, до 9, до 8 календарных дней). Этот Перечень рекомендован также негосударственным организациям (ч. 2 п. 4 Порядка).

Рассмотрим реализацию этих требований на примере некоторых  отраслевых и ведомственных перечней работников с ненормированным рабочим  днем.

Перечень работников объединений, подчиненных Правительству, утвержденный постановлением Министерства труда  от 14 апреля 2000 г. № 58 «Об утверждении  перечней работников с ненормированным  рабочим днем объединений, подчиненных  Правительству Республики Беларусь», состоит из самого постановления  и трех приложений к нему: приложения 1 и 2 включают категории работников соответствующих объединений и  железной дороги.

Оба перечня структурированы  по категориям работников в зависимости  от их должностного положения и подразделения, в котором они заняты, например руководители юридических лиц и  их заместители; руководители функциональных и отраслевых структурных подразделений  аппарата управления юридических лиц, внутрипроизводственных структурных  подразделений и т.д. В приложении 3 непосредственно определена продолжительность  отпуска.

Характерно, что приложение 3 имеет рекомендательный характер. Следовательно, в локальном перечне  организаций может быть установлена  конкретная продолжительность отпуска, выходящая за пределы рамок, предусмотренных  в приложении 3, как в сторону  уменьшения, так и в сторону  увеличения отпуска. При этом если отпуск установлен в диапазоне «от и  до» либо предусмотрен только его  максимум, отклонения от минимума или  максимума в локальных перечнях относятся на себестоимость производства.

Перечень работников с  ненормированным рабочим днем в  отрасли жилищно-коммунального хозяйства, утвержденный постановлением одноименного Министерством 24 апреля 2000 г. № 2 и согласованный  с Министерством труда, распространяется на работников организаций данной отрасли  независимо от их ведомственной подчиненности.

Перечень включает руководителей (167 наименований должностей); специалистов (64 наименования); других служащих (19 наименований) и рабочих (водители служебного легкового  автомобиля). Для каждой должности  определена конкретная продолжительность  отпуска от 8 до 14 дней. Например, по должностям, названным в пп. 33, 39, 44, 46-60, продолжительность отпуска составляет 12 дней; по 60 должностям — 11 дней.

Ясно, что «бездиапазонное» определение продолжительности отпуска в этом отраслевом перечне, а также недостаточная его структуризация не оставляют места для локального регулирования продолжительности отпуска в коллективном договоре. В результате учитывается только название должности, а не факторы, обусловливающие потребность в работе во внеурочное время.

Перечни должностей и профессий  работников аппарата Государственного комитета по авиации Республики Беларусь и организаций гражданской авиации  Республики Беларусь, которым установлен дополнительный отпуск за работу с  ненормированным рабочим днем, утвержден  постановлением Государственного комитета по авиации от 10 апреля 2000 г. № 3. К  этому постановлению даны два  приложения. В первом названы три  должности (завхоз, старший инспектор  и референт), которым установлены  отпуска продолжительностью 7 календарных  дней. Второе приложение содержит только перечень должностей работников, которым  установлен ненормированный рабочий  день (110 наименований). В примечании к Перечню указывается, что перечни  работников с ненормированным рабочим  днем и продолжительность дополнительного  отпуска устанавливаются организациями  по согласованию с профсоюзным комитетом  в пределах периодов, указанных в  таблице категорий работников, и  прилагаются к коллективному  договору организации.

Следует отметить, что в  приведенном постановлении используются разные методы регулирования дополнительного  отпуска: в приложении 1 перечень работников и продолжительность отпуска  установлены императивно — дополнения и изменения локальным регулированием здесь исключены. В приложении 2 допускается  локальное регулирование. Следовательно, перечень этих работников может быть изменен, но только в сторону его  сокращения. Продолжительность же отпуска  может определяться в рамках диапазона, указанного в приложении. При этом для специалистов, технических исполнителей и водителей ограничен только максимум, а минимум не установлен. Следовательно, он может быть определен коллективным договором в размере даже одного дня.

Требование же устанавливать  в организациях перечни работников и продолжительность отпуска  по согласованию с профсоюзом не соответствует  ст. 158 ТК.

Перечень работников, которым  предоставляется дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день в организациях Министерства культуры, утвержденный постановлением Министерства культуры от 17 апреля 2000 г. разделен на 9 категорий служащих: руководители организаций, главные специалисты, руководители подразделений, специалисты, другие служащие, технические исполнители  и т.д. Для каждой категории должностей продолжительность отпуска однозначна. Тем не менее в примечании к Перечню говорится, что продолжительность отпуска по каждой должности устанавливается руководителем организации (в приложении употреблена терминология, не принятая в Трудовом кодексе, — «руководителям предприятия, учреждения, организации») в зависимости от степени нагрузки, характера и условий выполняемой работы. Возникло противоречие между Перечнем и примечанием в отношении полномочий на определение продолжительности отпуска. В таком случае продолжительность отпуска, указанную в Перечне, нужно считать рекомендательной, а это означает, что конкретная величина его устанавливается непосредственно в организациях.  На практике возникла коллизия между перечнями, утвержденными некоторыми министерствами (здравоохранения, культуры, образования, жилищно-коммунального хозяйства) и облисполкомами (Мингорисполком). В них по-разному определены должности с ненормированным рабочим днем и продолжительность отпуска работников организаций республиканского и регионального подчинения. На основании закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. (ст. 2 и 10) считаем, что перечни работников с ненормированным рабочим днем, утвержденные республиканскими органами государственного управления, имеют большую юридическую силу по отношению к перечням, принятым органами местного управления.