Трудовой договор как средство защиты трудовых прав граждан

§2. Заключение трудового договора

Заключение  трудового договора допускается  с лицами, достигшими возраста шестнадцати  лет.

В случаях  получения общего образования, либо продолжения освоения программы общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью.

С согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с  учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения.

В организациях кинематографии, театрах, театральных  и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

Заключение  трудового договора осуществляется путем непосредственных переговоров  и достижения соглашения работника  и работодателя по всем условиям данного  договора, который оформляется обязательно  в письменной форме. Трудовой договор  составляется в двух экземплярах (если законом или нормативным актом не предусмотрено большее количество экземпляров), каждый подписывается сторонами, один из подписанных договоров передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно быть подтверждено подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Прием на работу на основании заключенного трудового договора оформляется  приказом (распоряжением) работодателя. Работодатель обязан ознакомить работника с приказом (распоряжением) о приеме на работу в трехдневный срок со дня фактического начала работы. Следует отметить, что прежняя редакция этой нормы обязывала работодателя ознакомить работника с приказом (распоряжением) о приеме на работу в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. Такое правило нередко ставило работодателя в сложное положение, поскольку день подписания трудового договора и день, в который работник фактически приступал к работе, в том числе и по условиям трудового договора, далеко не всегда совпадали. Причем разрыв между этими датами мог значительно превышать три дня.

Указанный приказ служит основанием для включения  работника в списки (состав) работающих, для внесения записи в его трудовую книжку, для начисления ему заработной платы с учетом представленного табеля о выполненной работе и т.д. По требованию работника работодатель обязан выдать работнику надлежаще заверенную копию приказа (распоряжения) о приеме на работу, а по письменному обращению - выдать работнику копии и других документов, связанных с его работой.

Работодатель при приеме на работу еще до подписания трудового договора обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. Это позволяет работнику заранее, еще до подписания трудового договора, сориентироваться в обстановке и условиях труда в той организации, куда он поступает на работу⁴⁵.

При заключении трудового договора работник обязан представить необходимые документы. По правилам, установленным в ст. 65 ТК РФ, обязательно представляется паспорт или иной документ, удостоверяющий личность.

Обязательным  документом, который также должен быть представлен, является трудовая книжка. Трудовая книжка не предъявляется при приеме на работу по совместительству, а также когда трудовой договор заключается впервые.

Если  у лица, поступающего на работу, отсутствует  трудовая книжка в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине, работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку. Как видно из содержания приведенной нормы, закон не связывает обязанность работодателя оформить новую трудовую книжку лицу, у которого она отсутствует, с какой-либо конкретной причиной ее отсутствия. В связи с этим следует полагать, что такая обязанность возникает независимо от причины, по которой у работника трудовая книжка отсутствует.

Обязанность вести трудовую книжку на каждого работника, проработавшего в организации свыше 5 дней, если работа у данного работодателя является для работника основной, возлагается на всех работодателей. Исключение составляют только работодатели - физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Они не имеют права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые. Документом, подтверждающим период работы у такого работодателя, является трудовой договор, заключенный в письменной форме (ст. 309 ТК РФ).

Записи  в трудовую книжку о причинах прекращения  трудового договора должны производиться  в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона со ссылкой на соответствующую статью, пункт ТК РФ  или иного федерального закона.

Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения  ими работодателей устанавливаются  Правительством РФ. Соответствующее Постановление Правительства РФ было принято 16 апреля 2003 г. В развитие указанного Постановления Минтруд России 10 октября 2003 г. утвердил Инструкцию по заполнению трудовых книжек.⁴⁶

Кроме паспорта и трудовой книжки, работодатель вправе потребовать от поступающего на работу страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования⁴⁷. При поступлении гражданина на работу впервые такое свидетельство оформляет работодатель. Военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу, предъявляют документы военного учета: военный билет, удостоверение граждан, подлежащих призыву на военную службу.

Если  выполняемая работа требует специальных  знаний, специальной подготовки, гражданин  предъявляет документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (например, диплом юриста, учителя, врача или удостоверение на право вождения автомобиля, троллейбуса и др.), который подтверждает, что у лица есть необходимая специальность, квалификация.

При поступлении  на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ и иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию, лицо, поступающее на работу, должно предъявить справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел⁴⁸.

Помимо  перечисленных в указанной ст. 65 ТК РФ документов, при заключении трудового договора работодатель вправе потребовать дополнительные документы, только если это предусмотрено ТК РФ, федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, т.е. нормативными актами федерального уровня, принимаемыми в отдельных случаях с учетом специфики работы. Так, при приеме на работу инвалидов необходима рекомендация медико-социальной экспертной комиссии (МСЭК) или другой экспертной организации, а также направление службы занятости при занятии рабочего места в счет установленной квоты для данной категории работников.

Трудовой  договор, не оформленный письменно, как того требует ст. 67 ТК РФ, не утрачивает своего значения, если работник фактически приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В данном случае, согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ, трудовой договор считается заключенным, но не оформленным надлежащим образом, поэтому работодатель не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе обязан оформить трудовой договор в письменной форме. В связи с этим необходимо учитывать, что представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями заключать трудовые договоры с работниками, осуществлять прием на работу. Именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя возлагается обязанность оформить трудовой договор с работником в письменной форме, т.е. надлежащим образом. Следует иметь в виду, что данный трудовой договор вступает в силу, согласно ч. 1 ст. 61 ТК РФ, со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя либо указанного его представителя.

В главе 11 ТК РФ, посвященной заключению трудового договора, не только закрепляется определенный порядок заключения этого договора, но и установлены соответствующие гарантии при его заключении (ст. 64 ТК РФ). Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора и не допускается какая-либо дискриминация.  Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается.

Запрещается отказывать в заключении трудового  договора женщинам по мотивам, связанным  с беременностью или наличием детей.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Основным  критерием при заключении трудового  договора, приеме на работу должны служить деловые качества работника. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

В то же время законом предусмотрено, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ст. 3 ТК РФ).

При нарушении установленных законом  гарантий работник вправе обратиться в суд с иском о защите своего права и о вынесении судебного  решения, обязывающего работодателя заключить  с ним трудовой договор.

Отказ в заключении трудового договора в связи с всесторонней и ответственной  оценкой деловых качеств работника  является обоснованным и не связанным  с дискриминацией. В определенных случаях возможность заключить  трудовой договор может иметь  определенные границы, когда работодатель должен отказать в приеме на работу. ⁴⁹

В соответствии с Законом о правовом положении  иностранцев для иностранных  граждан⁵⁰ установлены ограничения на государственной или муниципальной службе, на объектах и организациях, деятельность которых связана с обеспечением безопасности и др.

Право граждан может быть ограничено вступившим в законную силу приговором суда (ст. 47 УК РФ⁵¹) или применением такой меры административной ответственности, как дисквалификация (ст. 3.11 КоАП⁵²).

Согласно ст. 53 Закона об образовании⁵³ не допускаются к педагогической деятельности в образовательных учреждениях лица, которым она запрещена приговором суда или по медицинским показаниям, а также лица, которые имели судимость за определенные преступления.

При заключении трудового договора в установленных законом случаях предусмотрено трудовым законодательством медицинский осмотр и порядок его проведения для определенных категорий лиц с целью охраны их здоровья или здоровья населения. Такому предварительному осмотру подлежат лица, не достигшие возраста 18 лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами (ст. 69 ТК РФ).

Трудовым  законодательством предусмотрена  возможность при заключении трудового  договора по соглашению сторон установить испытание работнику в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Условие об испытании, если достигнута о нем договоренность, должно быть указано в трудовом договоре, как того требует ст. 70 ТК РФ, иначе работник будет принят без испытания. В период испытания на работника распространяются нормы трудового законодательства.

Закон № 90-ФЗ внес изменения в ст. 70 ТК РФ. В частности, установленное ранее  правило, в соответствии с которым  отсутствие в трудовом договоре условия  об испытании означает, что работник принят на работу без испытания, дополнено положением, допускающим установление срока испытания в случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора. В такой ситуации согласно ч. 2 ст. 70 в новой редакции при последующем оформлении трудового договора в письменной форме в него может быть включено условие об испытательном сроке, но только если до начала работы стороны договорились о том, что работник принимается на работу с испытательным сроком, и оформили эту договоренность отдельным соглашением (то есть в письменной форме). Таким образом, данное дополнение не колеблет общего принципа установления работнику испытательного срока, а именно только по соглашению сторон.

Новая редакция ч. 4 ст. 70 ТК РФ предусматривает более широкий по сравнению с прежней редакцией круг лиц, для которых не может быть установлено испытание при приеме на работу, а также уточняет или конкретизирует отдельные ее положения.