Юридическая служба

Законодательство позволяет выбрать  между трудовым договором и гражданско-правовым, но для того, чтобы сделать правильный выбор и избежать споров с налоговыми органами, необходимо знать, чем они  отличаются, чтобы оценить их достоинства  и недостатки в тех или иных ситуациях.

При заключении гражданско-правового  договора лицо, осуществляющее выполнение работ или оказание услуг, теряет ряд гарантий, которые оно бы получило, если бы работало по трудовому договору.

В частности, такими гарантиями являются:

-гарантии при выплате заработной платы (не реже 2 раз в месяц);

-гарантии при использовании отпусков (сохранение места работы, выплата отпускных);

-гарантии при направлении в командировку (сохранение места работы, оплата расходов);

-гарантии для лиц, совмещающих работу с обучением (сохранение места работы, отпуска);

-гарантии при расторжении трудового договора (выходное пособие, преимущественное право на оставлении на предприятии);

-гарантии при временной нетрудоспособности (сохранение места работы, оплата больничных листов);

-возмещение расходов при использовании личного имущества.

Рассмотрим  основные признаки, по которым эти  два договора отличаются друг от друга. Они помогут определить, когда  может быть заключен трудовой, а  когда гражданско-правовой договор.

Отличие 1:

1)По трудовому договору работник возмездно и лично выполняет в организации определенную трудовую функцию: инженера, экономиста, а не определенную работу или услугу, подчиняясь при этом установленным в организации правилам внутреннего трудового распорядка.

2)По гражданско-правовому договору лицо выполняет определенную услугу или работу. Он не подчинен правилам внутреннего трудового распорядка организации. Поэтому недопустимо в договоре гражданско-правового характера вносить следующую формулировку: "Лицо обязано соблюдать внутренний трудовой распорядок предприятия".

Отличие 2:

1)В трудовых отношениях работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю.

2)В гражданско-правовых отношениях действует принцип равенства сторон.

Отличие 3:

-По трудовому договору работник имеет право на получение заработной платы не реже 2 раз в месяц.

-По гражданско-правовому договору порядок выплаты вознаграждения может быть определен по соглашению сторон.

Отличие 4:

-При трудовых отношениях работник выполняет трудовую функцию.

-Гражданско-правовой договор направлен на получение конкретного овеществленного результата от выполненных работ, оказанных услуг. Таким образом, недопустима в договоре гражданско-правового характера формулировка, что лицо осуществляет функции, например, инженера на предприятии.

Отличие 5:

-Трудовой договор может быть срочным только в строго определенных случаях.

-Гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг заключается на определенный срок или до возникновения результата.

Таким образом, при заключении с лицом гражданско-правового  договора следует проверить, нет в ли в его условиях каких-либо положений, свойственных только для трудового договора, например: "оплата согласна штатному расписанию", "соблюдение правил внутреннего распорядка", нечеткая формулировка предмета договора. Если такие условия есть, то их необходимо либо убрать, либо переформулировать так, чтобы они отвечали свойствам именно гражданско-правового договора. Иначе данный договор может быть признан трудовым в судебном порядке.[6]

Выделим плюсы и минусы использования  трудового договора с точки зрения работодателя.

Плюсы:

-На работника накладывается обязанность соблюдать внутренний трудовой распорядок. За его несоблюдение работодатель вправе наложить дисциплинарное взыскание, в том числе и в виде увольнения.

При этом если нанимается по трудовому договору индивидуальный предприниматель, то тут  возможны 2 варианта уплаты ЕСН. Позиция  налоговых органов заключается  в том, что на выплаты индивидуальным предпринимателям ЕСН начисляет  работодатель.

Однако, существует и другая точка зрения, основанная на буквальном толковании статей НК РФ и использовании права все неустранимые сомнения толковать в пользу налогоплательщика. В соответствии со статьей.235 НК РФ индивидуальные предприниматели являются налогоплательщиками, и объектом налогообложения у них признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности.

Поскольку НК точно не определяет понятие иной профессиональной деятельности, то можно  предположить, что выполнение им какой-либо деятельности по трудовому договору и будет являться иной профессиональной деятельностью. В связи с этим индивидуальный предприниматель должен самостоятельно уплачивать ЕСН.

Минусы:

-Работодатель обязан своевременно выплачивать работнику заработную плату, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ.

-Необходимость оформления приема на работу означает включение сотрудника в штат. Если же штатное расписание не предусматривает наличие той или иной должности или ограничивает количество сотрудников, то возникнет необходимость менять штатное расписание. Для этого его надо будет заново согласовывать с руководителем и представительным органом работников (если такой в организации имеется).

-Обеспечение работнику гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Среди гарантий следует назвать выплату выходного пособия при увольнении, выплату заработной платы не реже 2-х раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии о предоставлении отпусков, дополнительных выходных дней, оплаты сверхурочных и т.д.

-Работодатель должен обеспечить работнику трудовую функцию. Это означает, что работнику должны быть обеспечены условия работы, которые позволяют ему выполнять работу, на которую он был принят, а также ему не должны препятствовать в осуществлении им своих обязанностей.

-Необходимость вести кадровую документацию, представлять отчетность в соответствующие органы (ФСС РФ, ПФ РФ, ФОМС РФ, Госкомстат России), а также уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование.

Достоинства и недостатки оформления работника  по трудовому договору с точки зрения самого работника выглядят следующим образом:

Плюсы:

-Работник имеет право на своевременную выплату заработной платы, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ.

-Право на включение сотрудника в штат.

-Право работника на предоставление гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Среди гарантий следует назвать выплату выходного пособия при увольнении, выплату заработной платы не реже 2-х раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии о предоставлении отпусков, дополнительных выходных дней, оплаты сверхурочных и т.д.

-Право работника на обеспечение его трудовой функцией. Это означает, что работнику должны быть обеспечены условия работы, которые позволяют ему выполнять работу, на которую он был принят, а также ему не должны препятствовать в осуществлении им своих обязанностей.

-Право на обязательное социальное страхование

-Выработка стажа для получения трудовой пенсии

Минусы:

-На работника накладывается обязанность соблюдать внутренний трудовой распорядок. За его несоблюдение работодатель вправе наложить дисциплинарное взыскание, в том числе и в виде увольнения.

-Если нанимается по трудовому договору индивидуальный предприниматель, то сумма выплачиваемой ему заработной платы не облагается ЕСН, а вместо налога, рассчитываемого и уплачиваемого работодателем по ставке 35,6%, работник сам должен уплачивать единый социальный налог по ставке 13,2 % как индивидуальный предприниматель (п. 3 ст. 241 НК РФ).[3]

Сравним достоинства и недостатки гражданско-правового  договора с точки зрения работодателя.

Плюсы:

-Так как при выполнении работы по гражданско-правовому договору работнику важен результат, то такой работник сам обеспечивает себе необходимые условия труда. Он сам определяет место работы, сам рассчитывает временные затраты для выполнения работ. Если договором не предусмотрено иное, то работник использует свой материал для выполнения работ.

-Не начисляется ЕСН в части налога, зачисляемого в ФСС РФ (4,0 % от налоговой базы по ЕСН в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ).

-Нет необходимости обеспечивать работнику гарантии по ТК РФ.

-Страховые взносы на обязательное социальное страхование на сумму вознаграждения не начисляются, за исключением случая, когда работодатель при заключении с физическим лицом договора гражданско-правового характера определил свою обязанность как страхователя уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование.

-В отличие от заработной платы по трудовому договору вознаграждение по гражданско-правовому договору производится, как правило, по окончании работы в соответствии с ценой, указанной в самом договоре, а не 2 раза в месяц. Оплата производится за результат работы.

Минусы:

-В связи с тем, что при выполнении работы по гражданско-правовому договору важен результат работы, то какой-либо регламентации такой работы не предусмотрено. То есть такой сотрудник не обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации, соответственно его нельзя привлечь к ответственности за его несоблюдение.

-Возможность признания в судебном порядке гражданско-правового договора трудовым, если суд установит, что таким договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем (ст.11 ТК РФ).

-Если лицо, с которым заключен гражданско-правовой договор, не зарегистрировано как ПБОЮЛ, то его могут привлечь к ответственности за незаконное осуществление предпринимательской деятельности.

Последний аспект, на который следует обратить внимание при правильном заключении гражданско-правового договора - возможности  переквалификации договора налоговыми органами, поскольку при гражданско-правовом договоре уменьшается размер ЕСН, начисляемого на вознаграждение. Ответ на этот вопрос содержится в статье 45 НК РФ. Взыскание  налога с организации не может  быть произведено в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым  органом (абз.6 п.1 ст.45 НК РФ):

-юридической квалификации, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами;

-юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика.

В том  случае, когда доначисление налога обусловлено изменением налоговым  органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика, взыскание с  организации-налогоплательщика доначисленных сумм может быть произведено только в судебном порядке (п.1 ст.45 НК РФ).

Таким образом, по результатам выездной налоговой  проверки, а также, если в рамках камеральной проверки налоговые  органы истребуют гражданско-правовые договоры, предъявить требование об уплате налога (ЕСН в части ФСС РФ в  результате переквалификации договора) в добровольном порядке они не могут. Взыскание налога по данному  основанию возможно только в суде с соблюдением всех процессуальных особенностей. При этом, мы не располагаем примерами судебной практики взыскания налога в результате переквалификации гражданского договора в трудовой.

В отношении  данной статьи существует известное  разъяснение ВАС РФ. В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 указано, что требование о судебном взыскании налога при изменении квалификации не распространяется на случаи доначисления налога по правилам статьи 40 НК РФ, поскольку корректировка исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы, не может быть расценена как изменение юридической квалификации соответствующих сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика. Эта положение относится к ситуации, когда вознаграждение по гражданско - правовому договору, оплата труда по трудовому договору отклоняется от рыночных цен. Однако, это тема другого большого разговора.

1. Трудовой договор с государственным служащим

Современный период развития нашего государства  характеризуется становлением российской государственности. В этом процессе велика роль государственного аппарата, представляющего собой систему  государственных органов. Эффективность  функционирования всякого государственного органа зависит от его персонала. Поэтому в настоящее время  в российском правотворческом процессе уделяется большое внимание формированию профессионального чиновничества - государственных служащих.

В юридической  научной и учебной литературе традиционно государственная служба рассматривалась в связи с  анализом субъектов административного  права.