Автор работы: Пользователь скрыл имя, 25 Апреля 2013 в 20:21, реферат
Законодатель сформулировал нормы о банковской тайне крайне небрежно. Действующее законодательство не содержит определения понятия «банковская тайна». Содержание банковской тайны вводится как Гражданским кодексом РФ1, так и Федеральным законом от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»2. При этом содержание указанных норм существенно разнится, в связи с этим на практике возникает ряд проблем, которые в свою очередь нередко приводят к судебным спорам.
43 Князев М. Банковская тайна. Миф, лукавство или реальность? // СПС КонсультантПлюс.
44 Подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ
45 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 июня 2005 года по делу N Ф04-2675/2005(10886-А75-23)// СПС КонсультантПлюс.
46 Далее - ФАС
47 Постановление ФАС Уральского округа от 26 мая 2005 года по делу N Ф09-2265/05-С7. Постановление ФАС Уральского округа от 30 мая 2005 года по делу N Ф09-2264/05-С7 // СПС КонсультантПлюс.
48 Постановление Федерального
арбитражного суда Восточно-Сибирского
округа от 28 августа 2003 г. по делу N А78-1762/03-С2-9/122-Ф02-2641/
49 п. 3 ст. 24 НК РФ
50 Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 ноября 2001 г. по делу N Ф03-А73/01-2/2473 // СПС КонсультантПлюс.
51 п. 3 ст. 26 Банковского закона
52 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ
53 ст. 29, ст. 183 УПК РФ
54 Определение Конституционного суда РФ от 19 января 2005 г. N 10-О.
55 Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»
56 п. 2 ст. 14 Федерального закона от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах"
57 Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 14.05.2003 № 8-П.
58 Акимов А. Во мраке банковской тайны.//эж-ЮРИСТ, 2003, № 27.
59 См.: Определения Конституционного суда РФ от 14 декабря 2004 г. N 453-О, от 19 января 2005 г. N 10-О, от 8 ноября 2005 г. N 439-О.
60 Определение Конституционного суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 И 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»
61 Федеральный закон от 11.01.1995 № 4-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации»
62 п. 3 ст. 363 Таможенного кодекса РФ
63 ст. 31 Закона о страховании вкладов
64 пп. 2, 4, 5 ст. 26 Банковского закона
65 Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»
66 Далее - БКИ
67 П. 6 ст. 5 данного закона
68 п. 2 ст. 857 ГК РФ
69 Следует отметить, что арбитражная практика не отличается последовательностью и в этом вопросе – встречаются и противоположные решения. В проекте Обзора Высшего арбитражного суда РФ о некоторых вопросах практики применения арбитражными судами отдельных положений главы 24 Гражданского кодекса РФ предполагается определить позицию о возможности указанной уступки. См. п. 2. Проект Обзора размещен на официальном сайте ВАС РФ.
70 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8.02.2001 по делу N Ф08-108/2001// СПС КонсультантПлюс.
71 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 марта 2005 г. N КГ-А40/1704-05 // СПС КонсультантПлюс.
72 Часть десятая ст. 26 Банковского закона
73 ст. 28 ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации»
74 п. 4 ст. 10 ТК РФ
75 Ст. 183 УК РФ
76 Или в ином размере, установленной в указанной статье УК РФ
77 См. Статистические данные
о состоянии преступности в Российской
Федерации за 2003 год., 2004 год, 2005 год, январь
- март 2006 года. Web: http://www.mvdinform.ru/?
78 Далее - КоАП.
79 п. 2 ст. 16 ФЗ «О кредитных историях»
80 п. 3 ст. 857 ГК РФ
81 П. 10 ст. 26 Банковского закона
82 п. 1 ст. 1064 ГК РФ
83 ст. 15 ГК РФ
84 ст. 151 ГК РФ
85 п. 3 ст. 1099 ГК РФ
86 физическое или юридическое лицо, в отношении которого формируется кредитная история
Бухгалтерия и Банки, № 8,9 2006г.
2.
Название: Банковская тайна | |||||||||||||||
Содержание Содержание.................... Содержание банковской тайны......................... О соотношении банковской
тайны и коммерческой тайны банка................... О предоставлении кредитной
организацией государственным органам
сведений, составляющих банковскую тайну......................... О преступлениях, направленных
на незаконное получение информации.......... Заключение.................... Список литературы.............
Введение. Вопросы правового регулирования общественных отношений по поводу использования и распространения информации в целом и отдельных ее видов в частности в последнее время занимают одно из значительных мест в юридической литературе. Среди них, несомненно, много внимания уделяется проблемам правового регулирования банковской тайны, реализации разными субъектами действующих правовых норм. Даже беглый обзор публикаций в правовой литературе и в прессе позволяет констатировать, что на эту проблему, как и на ряд других, в настоящее время сложились две полярные точки зрения, отражающие, как правило, профессиональную принадлежность и идеологию их авторов[1]. О.М. Олейник считает, что проблема банковской тайны должна рассматриваться исходя из некоторых общих положений, которые, очевидно, следует оговорить в самом начале и иметь в виду в процессе изложения дальнейших положений. Эти положения состоят в следующем: — понятие банковской тайны является одним из видов правовых режимов информации, обладающей ограниченным доступом; — этот режим соотносится с такими режимами, как режим коммерческой, религиозной, медицинской, следственной и судебной тайны; — подчиняясь общим правилам, режим банковской тайны обладает специальными правилами и процедурами, регламентированными на законодательном уровне. Кроме того, необходимо иметь в виду характер складывающихся правоотношений по поводу банковской тайны. Это необходимо для того, чтобы найти адекватные правовые нормы, реализация которых приведет к желаемому состоянию правового регулирования. Эти правоотношения совершенно разного типа. Как весьма удачно подчеркивают американские специалисты по банковскому праву, есть «три вида правоотношений: между банком и клиентом, между клиентом и правительством и между правительством и банком. Эти отношения регулируются совокупностью норм конституции и общего права...»[2]. Содержание банковской тайны. Содержание банковской тайны в действующем законодательстве регулируется нормами двух законодательных актов: ст. 857 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон о банках). Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Одновременно с этим ст. 26 Закона о банках предоставляет право кредитной организации включать в состав банковской тайны иные сведения, если это не противоречит федеральному закону. Как видим, правовые нормы, определяющие содержание банковской тайны, не совпадают. Возникает вопрос, какие нормы правомерно применять на практике? В юридической литературе существуют разные мнения по данной проблеме. Одни авторы считают, что целесообразно использовать правило о соотношении общих и специальных правовых норм: поскольку ст. 26 Закона о банках является специальной, надо следовать требованиям этой статьи[3]. Другие авторы полагают, что никакой конкуренции между ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках нет[4]. С. Карчевский, Юрисконсульт расчетной палаты ММВБ, считает, что при несоответствии указанных норм надо руководствоваться Гражданским кодексом. Статья 857 ГК РФ не отсылает к другим законам, нормы которых могут определить иной, отличный от установленного Кодексом объем сведений, составляющих банковскую тайну. Поэтому на основании п. 2 ст. 3 ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу, ст. 26 Закона о банках в части определения содержания банковской тайны на практике не должна применяться. Это утверждение основывается на анализе соотношения норм Гражданского кодекса РФ и Закона о банках, а также следует из природы правоотношений, которые образуют институт банковской тайны. Такие правоотношения представляют собой компромисс интересов: частноправовых, обусловленных отношениями клиента и банка по поводу заключения и исполнения договора банковского счета (договора банковского вклада), и публично-правовых, обусловленных отношениями банка и государственных органов, регламентированными законодательными актами. С одной стороны, банковская тайна защищает интересы клиента и запрещает, по общему правилу, доступ третьих лиц (в том числе государства в лице государственных органов) к конфиденциальной информации клиента банка. С другой стороны, нормы, регулирующие правоотношения, связанные с банковской тайной, закрепляют на законодательном уровне исключительные случаи и порядок такого доступа в интересах государства. При этом стоит согласиться с мнением С. Сарбаша о том, что законодательное регулирование доступа государства в лице государственных органов, осуществляющих публичные функции, к конфиденциальной информации частных лиц нуждается в совершенствовании[5]. По рассматриваемой проблеме есть еще некоторые соображения практического плана в пользу законодательного закрепления исчерпывающего перечня сведений, составляющих банковскую тайну, для того, чтобы кредитная организация не имела права дополнительно сама распространять режим банковской тайны на какую-либо информацию. Исходя из положений ГК РФ о том, что обязанность по сохранению банковской тайны лежит на кредитной организации (п. 1 ст. 857) и что установлена ответственность кредитной организации за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну (п. 3 ст. 8S7), логичным является отсутствие у кредитной организации интереса в расширении объема этих сведений. С учетом возлагаемой на кредитные организации ответственности за разглашение банковской тайны в практике заключения и исполнения договоров банковского счета могут возникнуть следующие ситуации. Поскольку обязанность хранить банковскую тайну включается в содержание договора банковского счета, правомерно требование клиента о предоставлении ему перечня сведений, составляющих банковскую тайну, или закреплении такого перечня в договоре. Из изложенного следует парадоксальный, но, учитывая норму ст. 26 Закона о банках, вполне убедительный вывод о том, что кредитная организация должна сообщить клиенту (корреспонденту) перечень сведений, составляющих банковскую тайну, чтобы в случае их разглашения возместить по требованию того же клиента (корреспондента) причиненные убытки. Таким образом, законодатель, предоставив право кредитной организации включать иные сведения в состав банковской тайны (ст. 26 Закона о банках), тем самым необоснованно смешивает правовые режимы банковской тайны и коммерческой тайны банка. Это дает некоторым авторам основание считать, что банковская тайна является разновидностью коммерческой тайны, о чем речь пойдет далее. Какую информацию имеет в виду законодатель, говоря об установлении кредитной организацией сведений, кроме указанных в ст. 857 ПС РФ, можно только предполагать. Так, по мнению О. Сбитневой, иные сведения, составляющие банковскую тайну, должны относиться к операциям клиента[6]. Но в ст. 857 ГК РФ установлено, что информация об операциях по счету клиента входит в содержание банковской тайны. Более того, она является основным ее элементом. Не случайно известный российский специалист в банковском праве М. Агарков писал, что под банковской тайной разумеют обязанность кредитного учреждения сохранять тайну по операциям клиентов[7]. Иную точку зрения имеет О. Олейник, которая считает, что сведения, устанавливаемые кредитной организацией, должны быть соотносимы с ее клиентами: «если даже банк в ходе предоставления, например, кредита получит какие-либо сведения о состоянии здоровья клиента или его семейном положении, эти сведения, а не только операции, произведенные для выдачи кредита, могут быть включены в банковскую тайну»[8]. Л. Ефимова, говоря об иных сведениях, также полагает, что к ним могут относиться любые данные о правовом, семейном и т. п. положении клиента, кроме тех, которые перечислены в постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»: например, информация о наличии у клиента несовершеннолетнего ребенка, на содержание которого он регулярно переводит деньги, должна быть включена в понятие банковской тайны[9]. Вместе с тем указанная в приведенных выше примерах информация не расширяет содержание банковской тайны, установленное ст. 857 ГК РФ, а, напротив, охватывается понятием «сведения о клиенте», которое согласно указанной статье Кодекса наряду с информацией о счете (вкладе) и операциям по счету составляет содержание банковской тайны. Таким образом, содержание банковской тайны, закрепленное ст. 857 ГК РФ, предполагает распространение режима банковской тайны на все сведения о клиенте при условии, что такие сведения получены банком в ходе его профессиональной деятельности. Как справедливо отмечает
О. Олейник, именно деятельность банка,
«осуществляемая В этом плане банковская тайна соотносится с иными видами профессиональной тайны, такими, как тайна страхования, нотариальная, налоговая, врачебная и т.п.[11] О соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка В юридической литературе нет единого мнения по вопросу о соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка. Является ли первая особым случаем второй, либо это самостоятельные правовые институты?[12] При этом преобладает точка зрения, в соответствии с которой банковскую тайну относят к особой, или специфической, разновидности коммерческой тайны. Вместе с тем ряд авторов обоснованно не разделяют такого подхода. С этой позицией стоит согласиться. С. Сарбаш, рассматривая проблему соотношения банковской и коммерческой тайны, приходит к выводу о том, что «нормы о банковской тайне скорее дополняют правовой режим коммерческой и служебной тайны, нежели поглощаются последними».[13] Некоторые принципиальные отличия между понятиями «банковская тайна» и «коммерческая тайна» отмечают авторы учебника «Банковское право Российской Федерации. Общая часть»[14]. Но наиболее последовательной представляется позиция О. М. Олейник, которая на основе сравнительного анализа институтов банковской и коммерческой тайны приходит к выводу о том, что банковская тайна представляет собой особый правовой режим, не сводимый ни к одному ранее известному правовому режиму информации[15]. Сравнительный анализ гражданско-правовых норм, регулирующих режимы указанных видов конфиденциальной информации, позволяет сделать вывод об ошибочности определения банковской тайны как вида коммерческой. Сопоставление институтов банковской и коммерческой тайны через призму таких категорий, как субъект, объект и ответственность за разглашение информации, приводится в таблице.
Правовой режим служебной и коммерческой тайны регулируется ст. 139ГК РФ. Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Из этого определения усматривается вывод: законодатель предоставляет обладателю информации право самому определять круг сведений, составляющих коммерческую тайну. Необходимость соблюдения коммерческой тайны может вытекать и из закона. Так, согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона «О бухгалтерском учете» коммерческой тайной является содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности. При этом установлены следующие ограничения: во-первых, такая информация должна отвечать изложенным выше требованиям; во-вторых, сведения, которые не могут составлять служебную ил |