Франчайзинг

В случае классификации франшизы по территориальному принципу можно выделить обычную  и территориальную франшизы.

В случае классификации франшизы по характеру  прав и обязанностей, которые передаются франчайзи, можно выделить обычную и генеральную франшизы.

В случае классификации франшизы по правовому  режиму использования объектов интеллектуальной собственности можно выделить обычную, исключительную и единоличную франшизы.

Наличие различных видов франшизы стало  основанием для развития на практике нескольких видов франчайзинговых договоров [3; с.126].

Договор франчайзинга - это комбинированный контракт, который касается различных отраслей законодательства. Поэтому иногда, даже не смотря на помощь опытных юристов, сторонам не всегда удается избежать ловушек, которые содержатся в отдельных пунктах договора [9].

Каждый  из договоров, опосредующий определенный вид франчайзинга, имеет свои особенности, следует указать, что базовым для любого вида франчайзинговых правоотношений является договор эксплуатации франшизы из одного помещения.

По  договору эксплуатации франшизы из одного помещения одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) право владения и пользования франшизой под торговым наименованием, торговым знаком или знаком на услуги и по системе франчайзера из определенного, четко обусловленного в договоре, местанахождения (в договоре указывается адрес помещения). По таким договорам франчайзи не получает каких-либо исключительных или квазиисключительных прав на территорию, то есть другой франчайзи может получить право пользования этой же франшизой. Несмотря на тот факт, что получение франчайзи простой неисключительной франшизы предусматривает право франчайзера открывать франчайзинговые предприятия рядом с предприятиями франчайзи, судебная практика свидетельствует о целесообразности отдельного оговаривания этого права в договоре. франчайзинг договор коммерческий концессия

Другим  видов франчайзингового договора, базирующимся на прямом франчайзинге, является договор франчайзинга многочисленных торговых помещений, по которому франчайзи получает право открыть на определенной территории, на которую он не имеет исключительных прав, определенное количество франчайзинговых предприятий по согласованным с франчайзером заранее адресам. Он предусматривает открытие определенного количества франчайзинговых предприятий по определенному графику, причем после открытия очередного франчайзингового предприятия заключается франчайзинговый договор из одного помещения.

На  основе территориальной франшизы заключаются  два вида франчайзинговых договоров: договор развития или договор развития территории; генеральный договор развития.

По  договору развития одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) "право разработки территории", по которому франчайзи имеет право и обязан после заключения договора развития открыть на предоставленной территории определенное количество (минимальное, максимальное, точно обусловленное в договоре) франчайзинговых предприятий. Договор развития не содержит положений по использованию франшизы, включая права использования объектов интеллектуальной собственности франчайзера, он является рамочным соглашением, по которому при открытии каждого франчайзингового предприятия франчайзи заключает с франчайзером франчайзинговый договор из одного помещения.

По  генеральному договору развития, представляющему  собой гибридную форму договора на развитие и генерального франчайзингового договора, одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) как "право разработки определенной исключительной территории", так и право предоставления в пользование франшизы с дальнейшим открытием франчайзинговых предприятий третьими лицами (субфранчайзи).

Договора  развития и генеральные договора развития различаются по таким критериям.

Географический  критерий: генеральные соглашения на развитие покрывают значительно  большую территорию страны или определенного  региона, чем соглашения о развитии;

Функциональный  критерий: по договору на развитие франчайзи не имеет права предоставлять право пользования франшизой третьим лицам, только он может использовать франшизу. По генеральному договору на развитие генеральный франчайзи одновременно выполняет функции франчайзера;

Критерий  независимости: в случае заключения генерального соглашения на развитие франчайзер не присутствует на предоставленной территории, то есть он не открывает на предоставленной территории ни своего представительства, ни дочернего предприятия. Фактически франчайзи выполняет функции франчайзера на предоставленной территории [3; с.126].

Договор содержит нормы, по которым правообладатель  обязан раскрыть франчайзи все детали функционирования предприятия, обучить пользователя вести данный бизнес и как при этом следовать всем стандартам производства. Договор может также содержать положение, по которому правообладатель может изменять с целью обновления франчайзинговую систему. На практике требования договора коммерческой концессии отличаются в зависимости от типа бизнеса. Передача правообладателем пользователю коммерческой тайны или ноу-хау предусматривает его обязанность относительно сохранения конфиденциальности и секретности этого ноу-хау. Инструкции и указания правообладателя по людбым вопросам, за исключением вопроса установления цены продажи товаров (работ, услуг) конечному потребителю и определения категории конечных потребителей, являются обязательными к выполнению пользователем.

Четкого определения информации и документации, которая должна быть передана по договору коммерческой концессии, ГКУ не содержит. Поэтому при заключении договора стоит уделить внимание указанному вопросу, чтобы переданный пакет  документов действительно давал  возможность использовать положительный  опыт владельца прав в ведении  дел [6].

Как правило, договоры франчайзинга заключаются на долгосрочной основе. Это может иметь для франчайзи определенное неудобство, поскольку выйти из бизнеса в этом случае без больших потерь навряд ли удастся. При всех льготах, которые имеет франчайзи при организации бизнеса, стартовый капитал все же необходим, хотя, безусловно, намного меньший, чем при самостоятельном осуществлении предпринимательской деятельности [2; c.45]. В целом следует указать, что франчайзинговый договор имеет цивилистический характер. Эта точка зрения разделяется всеми исследователями франчайзинговых договоров, несмотря на наличие в договоре элементов, схожих с элементами субординации между франчайзи и франчайзером: в соответствии с франчайзинговым договором франчайзер имеет право контролировать работу франчайзи и давать указания по корректировке его деятельности. Тем не менее контроль и корректировка франчайзера направлены на достижение одной из целей франчайзингового договора - соответствие франчайзингового предприятия франчайзера необходимому единообразию всей франчайзинговой сети предприятий. Несмотря на наличие указанных административных элементов, франчайзи является независимым от франчайзера лицом. Независимость франчайзи проявляется в том, что он самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность: самостоятельно нанимает персонал, определяет ценовую политику, распоряжается собственными средствами.

Цивилистический характер франчайзингового договора подтверждается тем, что правоотношения его участников осуществляются на основе юридического равенства сторон. Как раз для установления такого равенства законодательство некоторых стран вменяет в обязанность франчайзеру предоставлять как можно больше информации о франшизе потенциальному франчайзи, чтобы последний мог принять обдуманное решение относительно заключения франчайзингового договора [3; с.93].

Не  смотря на то, что франчайзи получает право пользования торговой маркой франчайзера, договор франчайзинга существенно отличается от лицензии на право использования торговой марки. При составлении контракта франчайзи должен, как правило, уплатить одноразовый или вступительный взнос (первичный платеж) за франчайзинговый пакет, в который входят многие компоненты: услуги дизайна, право пользования торговой маркой, рекламный оригинал-макет, консультационные услуги, оборудование, мебель, аксессуары, услуги контроля, учебные и вспомогательные материалы, меню, диалоговые консультации (оперативные подсказки), рекламные материалы, плата за возможность продолжения контракта, программное обеспечение, посуда, передача ноу-хау, услуги по организации офиса и пр. Договором может быть предусмотрена также оплата ежемесячных платежей, размер которых зависит от прибыли (оборота) или составляет фиксированную сумму. Отображение договора франчайзинга в налоговом учете есть сложный процесс как для бухгалтера, так и для проверяющих и консультантов. И причина этого - неурегулированость налогового законодательства. Поэтому руководствоваться приходится общими нормами, которые не всегда подходят для той или другой ситуации [9].РАЗДЕЛ 2. ФРАНЧАЙЗИНГ: МЕЖДУНАРОДНЫЙ И ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ ОПЫТ

2.1 Регулирование франчайзинга в США

Принимая  во внимание, что франчайзинг в современном его виде появился и начал развиваться в США, именно там и было впервые дано законодательное определение франчайзинга.

Во-первых, следует отметить, что в законах  штатов дается определение франшизы, а не франчайзингового договора, как это сделано в странах континентальной Европы и России.

Во-вторых, франшиза в различных законах  штатов определяется в основном двумя  способами. К первому можно отнести  определение франшизы как сбытовой системы, а ко второму - определение  франшизы как общности интересов  сторон франчайзинговых отношений.

Главной особенностью законов штатов США  и Правил является то, что они  не столько регулируют правоотношения сторон франшизы, сколько устанавливают  определенные правила, в соответствии с которыми такая франшиза должна предлагаться франчайзером.

Так, законодательные акты некоторых  штатов предусматривают обязательную регистрацию франшизы и направление  соответствующих документов потенциальному франчайзи до предложения или до момента заключения договора на передачу франшизы в пользование. К таким штатам относятся штаты Вашингтон, Гаваи, Иллинойс, Индиана, Калифорния, Мэриленд, Миннесота, Нью-Йорк, Род Айленд, Северная и Южная Дакота.

Законодательство  штата Орегон предусматривает обязанность  франчайзера направлять франчайзи соответствующую документацию о франшизе, однако не обязывает франчайзи осуществлять обязательную регистрацию таких документов.

Законы  штатов Кентукки, Мичиган, Небраска и  Техас обязывают франчайзера зарегистрировать специальное уведомление о предложении франшизы и уплатить соответствующий регистрационный сбор.

Кроме требований публичного характера, т.е. требований о регистрации франшизы, законы устанавливают перечень информации, которую франчайзер должен сообщить франчайзи до подписания франчайзингового договора или франшизы.

Федеральные Правила о раскрытии также  определяют перечень информации о франшизе, которая подлежит обязательному  раскрытию. В этой части Правила  имеют преимущественную силу над  законами штатов, но только в том  случае, если законы штата содержат менее жесткие требования в отношении  раскрытия информации о франшизе, чем Правила. Если предприятие франчайзера находится в штате с менее жестким регулированием, то франчайзер при предложении к продаже франшизы обязан следовать и требованиям закона данного штата, и требованиям федеральных Правил.

Правила о раскрытии содержат требования в отношении раскрытия информации по 24-м категориям, касающимся как  предшествующей предпринимательской  и иной истории франчайзера, так и характера и свойств самой франшизы. Предоставляемая информация по указанным категориям должна соответствовать текущему положению франчайзера. В случае существенных изменений, произошедших по одной из указанных категорий, франчайзер обязан обнародовать произошедшие изменения. Неисполнение этого требования будет считаться существенным нарушением Правил о раскрытии.

Для применения Правил во франчайзинговых правоотношениях должны присутствовать следующие основные элементы:

? наличие торговой марки (сбываемые  товары или услуги должны ассоциироваться  с торговой маркой франчайзера);

? наличие контроля (франчайзер должен иметь возможность осуществлять контроль и содействие в предпринимательской деятельности франчайзи);

? наличие возмездности (франчайзи должен до начала эксплуатации франшизы или в течение 6 месяцев с начала ее эксплуатации уплатить франчайзинговый платеж. Законодательством практически всех штатов определено, что такой платеж должен составлять, по крайней мере, 500 долларов США) [3; с.33].

Представители американского франчайзинга решили использовать собственный опыт на зарубежных рынках. Большинство компаний продали свои франшизы в другие страны. Некоторые из них быстрыми темпами распространяют свою международную сеть. Так, на сегодняшний день более 35% американских фирм и их франчайзи владеют более 32 тыс. торговых предприятий в других странах [8].

2.2 Регулирование франчайзинга в Европейском Сообществе

Несмотря  на бурное развитие франчайзинга в США, в Европу он пришел со значительным запозданием. Это обстоятельство повлияло как на уровень нормативного регулирования франчайзинга в отдельных европейских странах, так и на его регулирование в Европейском Сообществе. Можно сказать, что до 1978 г. в Европейском Сообществе, такой феномен как франчайзинг вообще не принимался во внимание.

Так как поводом для начала регулирования  франчайзинга в рамках ЕС явилась угроза нарушения именно антимонопольного законодательства ЕС, то было целесообразно более подробно остановиться на рассмотрении норм этого законодательства. Это тем более интересно, что в основе запланированного регулирования франчайзинга в Украине лежат именно нормы, взятые из антимонопольного законодательства ЕС [3; с.49].

Специальное законодательство, регулирующее франчайзинг в Европе (как в странах ЕС, так и в других европейских странах), очень ограничено, в основном, по причине того, что вопросы, касающиеся условий договора франчайзинга, регулируются национальным законодательством каждой страны, в частности нормами договорного права, общими правовыми принципами, коммерческим, социальным и финансовым правом, а также европейской и национальной юриспруденцией [14].

Унифицированное правовое регулирование франчайзинга в Европейском союзе осуществляется нормами антимонопольного законодательства ЕС. Договоры франчайзинга, как и любые хозяйственные договоры, должны учитывать положения антимонопольного законодательства. При этом для договоров франчайзинга характерен целый ряд положений, которые могут вызывать проблемы с точки зрения антимонопольного законодательства. Среди них положения об установлении (поддержании) цены, положения, запрещающие франчайзи как в течение срока договора, так и в течение разумного срока после его окончания открывать аналогичные или подобные предприятия на территории, где он может стать конкурентом для других членов франчайзинговой сети, и др.