Способы обеспечения исполнения обязательств используемые в сделках

Обеспечительная функция  неустойки заключается в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства помимо общей  санкции в форме возмещения убытков (ст. 393 ГК)[5,318].

В зависимости от того, как  неустойка соотносится с убытками, если они причинены кредитору, различают  четыре вида неустойки: зачетную, исключительную, штрафную, альтернативную (ст. 394 ГК). По общему правилу, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства  предусмотрена неустойка, то она  предполагается зачетной, т.е. убытки возмещаются  в части, не покрытой неустойкой. Вместе с тем законом или договором  могут быть предусмотрены исключительная неустойка – когда взысканию  подлежит только неустойка, а убытки не возмещаются; штрафная неустойка  – когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; альтернативная неустойка – когда  кредитор по своему выбору может взыскать с должника либо неустойку, либо убытки.

Однако вид неустойки  сам по себе не показывает цели ее установления. Помимо цели понуждения должника к надлежащему исполнению обязательства установление неустойки нередко преследует иные цели. Неустойка может быть сконструирована по модели отступного, уплата которого освобождает должника от исполнения обязательства.

Неустойка может быть установлена  соглашением сторон (договорная) или  предусмотрена законом (законная).

В зависимости от способа  исчисления традиционно выделяют три  разновидности неустойки: собственно неустойку, штраф и пеню. Данная классификация  юридического значения не имеет, поскольку  все указанные виды неустойки  имеют единую сущность и правовую регламентацию. Неустойка в собственном  смысле и штраф представляют собой  однократно взыскиваемые за нарушение  обязательства денежные суммы. Но если неустойка обычно выражается в процентном отношении от какой-либо заранее  установленной величины, то штраф  определяется в твердой денежной сумме. Пеней признается денежная сумма, которая исчисляется непрерывно за каждый день или иной период просрочки  исполнения обязательства и, как  правило, определяется в виде процентов  по отношению к сумме обязательства.

2.4 Залог

Сущность залога состоит  в том, что кредитор по обеспеченному  залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения его должником получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

Залогодателем права может  выступать только его обладатель. Залог права на чужую вещь (аренды и др.) не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего право хозяйственного ведения, если законом либо договором запрещено  отчуждение права без разрешения указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

Субъектный состав залогового обязательства может меняться. По общему правилу при переходе права  собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество в результате его отчуждения или в порядке  универсального правопреемства залог  сохраняет силу. При этом правопреемник  залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (п. 1 ст. 353 ГК). В случаях когда заложенное имущество приобретено несколькими лицами, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Если же предмет залога неделим или по каким-то иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК). Залогодержатель также может передать свои права по договору о залоге другому лицу в порядке цессии, но лишь с одновременной уступкой требований, вытекающих из основного, обеспечиваемого залогом обязательства (ст. 355 ГК).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе  вещи и имущественные права. Исключения составляют во-первых, имущество, согласно закону изъятое из оборота (п. 2 ст. 129); во-вторых, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и, в-третьих, иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом[7]. Их передача в залог не допускается. Законом может быть также запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК).

Следует отметить, что предмет  залога по соглашению с залогодержателем может быть заменен на равноценный, если законом или договором не предусмотрено иное. В одностороннем порядке залогодатель вправе изменить предмет залога в случае его гибели либо утраты залогодателем в принудительном порядке права собственности (право хозяйственного ведения) на него, если в договоре не установлено иное (ст. 345 ГК).

Правовыми основаниями залоговых  отношений могут быть договор  и закон. Наиболее часто залог  возникает в силу договора

Договор о залоге может  предусматривать право залогодержателя  пользоваться переданным ему предметом  залога. В этом случае он должен регулярно  представлять залогодателю отчет о  пользовании. Также по договору на залогодержателя  может быть возложена обязанность  извлекать из заложенного имущества  плоды и доходы в целях погашения  основного обязательства или  в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК).

2.5 Удержание

Удержание имущества должника. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства  по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею  издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее  обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут  обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее  и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют  как предприниматели.

Право удержания характеризуется  следующими чертами:

а) производностью. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;

б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание  имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества;

в) незаменимостью предмета удержания. Право удержания в  соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью  обеспечения исполнения обязательства) [8, 310].

Кроме того, право кредитора  удерживать вещь должника характеризуется  правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи несмотря на то, что после того как  эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим  лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при  переходе права требования к другому  лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ). Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет  право на возмещение расходов по хранению данной вещи (ст. 15 ГК РФ). Правами пользования  и распоряжения удерживаемой вещи кредитор не обладает.

Кредитор, удерживающий вещь, в случае нарушения права удержания  вправе истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также  защиты права удержания от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК РФ).

Основаниями возникновения  права удержания являются следующие  юридические факты:

а) неисполнение должником  в срок обязательства по оплате вещи;

б) неисполнение должником  в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;

в) неисполнение обязательства  в иных случаях, если его стороны  действуют как предприниматели.

При наличии указанных  юридических фактов право удержания  имущества должника возникает непосредственно  из закона.

2.6 Поручительство

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства  полностью или в части (ст. 361 ГК). Обеспечительный характер поручительства проявляется в том, что при  нарушении обязательства кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно  повышает вероятность надлежащего  исполнения обязательства.

Обычно посредством поручительства обеспечиваются денежные обязательства, поскольку исполнение поручителем  иных обязательств за должника в большинстве  случаев затруднительно или вообще невозможно в силу объективных причин. Например, если основное обязательство  заключается в передаче индивидуально-определенных вещей или когда исполнение обязательства  тесно связано с личностью  должника.

С помощью поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые  возникнут в будущем (ст. 361 ГК). При  обеспечении будущего обязательства  права и обязанности у субъектов  договора поручительства возникают  не с момента его заключения, а  с момента возникновения обеспечиваемого  обязательства.

Основанием возникновения  поручительства является договор, заключаемый  между кредитором по обеспечиваемому  обязательству и поручителем. Согласия должника на его совершение не требуется. В данном договоре должны содержаться  сведения, позволяющие точно определить, по какому именно обязательству предоставляется  обеспечение (т.е. его существо, размер, сроки исполнения и др.), каков  объем ответственности поручителя и за кого поручительство выдано. В  противном случае отношения поручительства нельзя считать установленными. Кроме  того, в договор могут включаться и иные условия, имеющие для его  сторон существенное значение, например о сроке, на который выдается поручительство; об обязанности поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга по обеспечиваемому обязательству и др. [10, 155].

В качестве поручителя может  выступить как одно, так и несколько  лиц, поручившихся за исполнение обязательства  совместно или независимо друг от друга.

Поручительство прекращается при переводе на другое лицо долга  по обеспечиваемому поручительством  обязательству, если поручитель не дал  кредитору согласия отвечать за нового должника, а также если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

2.7 Банковская гарантия

Банковской гарантией  признается письменное обязательство  банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе другого  лица (принципала), по которому гарант должен уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму  при наличии предусмотренных  данным обязательством условий и  при предоставлении бенефициаром письменного  требования об ее уплате (ст. 368 ГК).

В качестве гаранта могут  выступать только определенные категории  лиц: банки, иные кредитные организации  или страховые организации. Принципалом  и бенефициаром могут быть любые  субъекты гражданского права, обладающие достаточным объемом право –  и дееспособности. Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту  с просьбой о выдаче банковской гарантии. Бенефициар – это кредитор по обеспечиваемому  банковской гарантией обязательству.

Банковская гарантия обладает специфическими чертами, что позволяет  рассматривать ее как особый, отличный от иных, способ обеспечения исполнения обязательств. Во-первых, она не зависит от обеспечиваемого ею основного обязательства, даже если в гарантии на это обязательство имеется ссылка (ст. 370 ГК). Эта самостоятельность банковской гарантии проявляется в том, что она сохраняет силу, а гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей и в случаях, когда основное обязательство прекратилось либо признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГК). Кроме того, независимость гарантии проявляется и в том, что обязательство гаранта подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Во-вторых, права требования к гаранту, принадлежащие бенефициару по банковской гарантии, непередаваемы. Они могут быть уступлены другому лицу лишь в том случае, когда такая возможность прямо предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК). В-третьих, банковская гарантия характеризуется безотзывностью, поскольку она не может быть отозвана гарантом, если только в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 371 ГК). В-четвертых, банковская гарантия по общему правилу носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК).

В банковской гарантии в  обязательном порядке должен быть предусмотрен срок, на который она выдана. Кроме того, в банковской гарантии определяется также сумма, в отношении которой она выдается, указываются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить ее бенефициару, предусматривается перечень документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, а также иные условия.