Правовое регулирование кредитного договора

Пунктом 1 ст.399 Кодекса предусмотрено, что  основанием обращения к поручителю, несущему субсидиарную ответственность с должником, является отказ основного должника удовлетворить требование кредитора или неполучение кредитором от должника в разумный срок ответа на предъявленное требование. При этом кредитор не вправе требовать от  лица,  несущего  субсидиарную  ответственность,  удовлетворения его требования, если оно может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п.2 ст. 399 ГК_. А так как для зачета достаточно заявления одной стороны, этот вариант прекращения кредитного обязательства реален, если в договоре, зачетом которого прекращается кредитный договор, или в них обоих нет запрета на зачет (с.410, 411 ГК).

Взыскать  средства с основного должника в  бесспорном порядке без распоряжения клиента можно только по решению суда, если иное не предусмотрено законом или договором между банком и клиентом (п.2 ст. 854 ГК). Распоряжение владельца счета о бесспорном списании должно содержаться в договоре, по которому будет происходить списание, в договоре на ведение счета и в письменном уведомлении обслуживающего банка об этом условии, содержащемся в договоре, и о своем согласии на бесспорное списание сумм. Обязать клиента написать такое распоряжение и не отзывать его в течение срока действия кредитного обязательства невозможно, следовательно, списать задолженность кредитор может только с заемщика, имеющего действующий счет в банке-кредиторе.

Обязательство должника может быть обеспечено вещной гарантией (например, договором о  залоге имущества), предоставленной должником или третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котором поручитель является солидарным должником. Кредитор может предпочесть не воспользоваться вещной гарантией, а сразу обратиться к поручителю, и поручитель должен будет выполнить обязательство. Его же регрессное требование к должнику обеспечивается той вещной гарантией, которой располагал кредитор ( п. 1 ст. 365 ГК).

Это правило отсутствовало в прежнем  законодательстве. Бесспорно, оно укрепляет  положение поручителя, давая ему возможность получить удовлетворение от должника, за которого он поручился. Однако обязанность кредитора передать поручителю права, принадлежащие ему как залогодержателю, не подкреплена дополнительными мерами неблагоприятного характера. В ГК нет жесткого требования для кредитора сохранить для поручителя все виды обеспечения его требования. В некоторых странах (например, во Франции) эта обязанность кредитора укрепляется страхом потери той гарантии, которую давало поручительство.

Договор поручительства прекращается по одному из пяти оснований, указанных в ст. 367 ГК:

1) с  прекращением обеспеченного поручительством  обязательства;

2) в  случае изменения обязательства,  обеспеченного поручительством,  влекущего увеличение ответственности  или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

3) с  переводом на другое лицо долга  по обеспеченному поручительством  обязательству, если поручитель  не дал кредитору согласия  отвечать за нового должника;

4) с  отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

5) с  истечением указанного в договоре  поручительства срока, на который  оно дано.

Согласие  поручителя на изменение основного  обязательства, в обеспечение которого выдано поручительство, может быть выражено несколькими способами. Во-первых, путем согласования поручителем, кредитором и должником изменений, вносимых в обеспечиваемый договор, и подписания единого документа тремя сторонами. Во-вторых, путем подписания дополнения к договору поручительства, в котором указывается, что поручителю известны новые изменения основного договора и он согласен отвечать за должника на изменившихся условиях. В-третьих, возможно предварительное согласование с поручителем. Например, в тексте договора поручительства поручитель обязывается отвечать за возврат кредитов, уже выданных или которые могут быть выданы заемщику в определенный период, в установленном размере и за уплату процентов, а в тексте договора поручительства нет ссылки на конкретный кредитный договор. Поручитель по такому предварительному согласованию заранее исходит из возможности предоставления банком кредита на любых условиях, то есть поручитель принимает на себя обязанность погасить основную задолженность и проценты, не устанавливая каких-либо ограничений и не требуя согласования с ним условий кредитного договора. В этом случае кредитор и должник могут по взаимной договоренности изменять размер платы за кредит.

С учетом практики делового оборота законодатель ввел в ст. 367 ГК совершенно новые  положения, касающиеся порядка определения срока, на который дано поручительство. Когда стороны не определили в договоре поручительства срок его действия, поручительство прекращается, если кредитор не предъявил иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. В том случае, если стороны по основному обязательству определили срок его исполнения моментом востребования или не определили вовсе, поручительство прекращается, если кредитор не предъявил иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Банк  может выступать в договоре поручительства как кредитор по основному обязательству, обеспеченному поручительством, или  как поручитель. Когда банки или  другие юридические и физические лица выступают поручителями и выполняют основное обязательство за должника, к ним переходят все права кредитора по этому обязательству, а на стадии предъявления требования кредитором к поручителю они вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы предъявить должник, если иное не вытекает из договора поручительства.

Но  банки чаще принимают поручительства по обязательствам клиентов, чем сами являются поручителями. В современном  законодательстве нет ограничений  по субъектному составу лиц, которые могут выступать поручителями, то есть поручителем может быть любое лицо — юридическое или физическое, которое по финансовым и другим принятым в банковской практике характеристикам соответствует требованиям банка.

Право коммерческих банков выдавать банковские гарантии первоначально было закреплено в Законе от 2 декабря 1990 года "О банках и банковской деятельности в РСФСР". Затем это право получило более подробную регламентацию в § 6 "Банковская гарантия" главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Банковские  гарантии выдаются в форме письма. Выдавать такие письма могут банки, кредитные учреждения или страховые  компании. Четко определенный в законе субъектный состав гарантов породил  странную практику. Юристы некоторых  банков твердо уверены, что с вступлением в силу нового Гражданского кодекса банки могут выдавать только банковские гарантии и не могут быть поручителями.

Такой вывод не основан на законодательстве, так как ни один акт не содержит запрета для банка быть поручителем, то есть предоставлять клиентам гарантийный кредит. Наоборот, выдача за третьих лиц поручительств, гарантий и иных обязательств, предусматривающих исполнение в денежной форме, является в соответствии с п. "е" ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности в РСФСР" одной из банковских операций.

На  основании ст. 368 ГК банковская гарантия представляет собой выданное гарантом по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму по представлении последним письменного требования о ее уплате. Содержанием обязательства по гарантии всегда является надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром.

Существенными условиями обязательства гаранта  являются:

а) указание, за кого оно выдано. Сведения должны быть указаны с такой степенью четкости, которая бы позволила безошибочно идентифицировать принципала;

б) пределы  обязательства гаранта, то есть сумма, на которую выдана гарантия. Должна быть указана именно сумма, а не порядок ее определения, так как гарантия независима от основного обязательства;

в) срок действия гарантии.

Гарантия  носит самостоятельный характер, то есть в силу ст;370 ГК обязательство  гаранта перед бенефициаром не зависит  в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Из этого следуют два вывода:

1) гарантия  может быть выдана определенному  кредитору принципала и в ее  тексте этот кредитор будет указан, а может быть выдана любому кредитору принципала, то есть бенефициаром по этой гарантии может быть любой кредитор принципала в пределах суммы и срока, на который выдана гарантия, при наступлении определенных условий;

2) гарантия  не прекращается в случае недействительности основного долга (п. 2 ст. 376 ГК), так как по гарантии обязанное лицо гарантирует кредитора принципала от убытков при наступлении определенных условий (например, при неплатежеспособности должника).

Реализация  гарантии происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, то есть исключается возможность возникновения каких-либо споров. В соответствии со ст. 374 Кодекса требование бенефициара по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и с приложением указанных в гарантии документов. Гарант вправе отказать бенефициару, если предъявленное требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантиий ( 1 ст. 376 ГК).

Однако  это требование закона не исключает  выдачу гарантии, по которым гарант исполняет свое обязательство без  предъявления бенефициаром каких-либо документов, а только по простому письменному требованию. Следовательно, с точки зрения основания для реализации гарантии делятся на условные и безусловные. Реализация условной гарантии зависит от выполнения бенефициаром определенных условий, более или менее выгодных для него. Безусловные гарантии выставляются банками, как правило, по поручению крупных постоянных клиентов, но по таким гарантиям требуется внесение обеспечения.

Если  иное не предусмотрено гарантией, она  вступает в силу со дня ее выдачи, не может быть отозвана гарантом, а  право требования по ней не может быть передано другому лицу (ст. 371-373 ГК).

Выданные  гарантии обычно следует регистрировать по следующим реквизитам:

— номер гарантии, являющийся одновременно и номером лицевого счета, по которому эта гарантия ставится на учет:

— наименование клиента, по поручению которого выдана гарантия;

— наименование фирмы, в пользу которой выдана гарантия;

— дата гарантии;

— сумма гарантии;

— срок действия гарантии;

— особые отметки.

Гарантия  направляется в адрес бенефициара  с просьбой подтвердить ее получение, а копия этой гарантии передается клиенту, выдавшему поручение на ее выдачу.

На  основании Плана счетов бухгалтерского учета в банках Российской Федерации  выданные банком обязательства учитываются  на внебалансовом счете 9925 "Гарантии, поручительства, выданные банком". В аналитическом учете ведутся лицевые счета по клиентам, получившим данный вид услуг в сумме гарантии, поручительства. В аналитическом учете по счету 9925 ведутся отдельные лицевые счета по каждой гарантии, акцепту как по расчетам внутри страны, так и по международным расчетам. По приходу счета отражаются суммы выданных гарантий и акцептов. По расходу проводятся, суммы неиспользованных гарантий и акцептов

по  истечении срока.

Гарантия  прекращается и снимается с учета  после уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана, при отказе бенефициара от своих прав по гарантии и возвращении ее гаранту, при получении письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств ( 1 ст. 378 ГК).

По  ряду причин при выдаче банковских гарантий особенно важно заключать  договоры на предоставление гарантии.

Во-первых, в силу п. 1 ст. 379 Кодекса право  требовать в порядке регресса от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, у гаранта возникнет, если такое право определено договором на предоставление банковской гарантии, во исполнение которой она выдана.

Во-вторых, в соответствии с п 2 ст. 369 ГК принципал  должен уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии. Удобнее всего порядок и размер оплаты согласовать в этом договоре. Гаранту удобнее определить в гарантии, что она вступает в силу с момента оплаты, то есть банковская гарантия оформляется как сделка под отлагательным условием. Однако это вызывает недовольство бенефициара, которому необходимо в этом случае требовать от  принципала  платежные документы с отметкой об оплате и возвращать гарантию, если она не вступила в силу. Для гаранта это также неудобно, так как ему необходимо провести гарантию по счету 9925 в день выдачи, хотя он не знает, принята она или нет. Поэтому лучший способ — это получение платы за выдачу гарантии, а затем собственно выдача. При таком порядке выдачи гарантий может потребоваться согласование условий гарантии бенефициаром.