Форма и источники права

         Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось — в «идеологическом смысле»); в) источник права в юридическом (формальном) смысле. Источник права в материальном смысле — это сами общественные отношения, то есть материальные условия жизни общества, система экономических отношений, существующие в обществе формы собственности и т. п. Источник права в идеальном смысле — это правосознание и правовая культура. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм.

         В настоящее время термин «источник права» чаще всего обозначает юридические источники, или источники в юридическом смысле. Профессор А.В.Мицкевич приводит следующее определение юридических источников: юридический источник-« это официальная форма выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве».7 По мнению профессора В.И.Червонюка, юридический источник-«официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения.»8

         Также можно говорить об источниках права в историческом и политическом смыслах: в историческом смысле он представляет собой различные памятники права (Законы Ману), а в политическом смысле под источником права понимается государство.

         В юридической литературе существует множество подходов к классификации источников права. Е.Н. Трубецкой делил формы (источники) права на основные и другие. К числу первых он относил обычаи и законы, а к другим - административные распоряжения, судебную практику (прецеденты) и право юристов. Весьма оригинальная классификация источников права приводилась Л.И. Петражицким. Он механически насчитывал более 15 видов источников права, не приводя их в какую-либо систему (законы, обычаи, судебная практика, книжное право, учение юристов, экспертиза, законодательные изречения, правовые примеры, договоры, обещания, программные действия, прецедент, признание, юридические поговорки, привычки и т.д.).

         В теории государства и права выделяются следующие источники права в формальном смысле:

естественное право;

нормативный правовой акт;

нормативный договор;

правовой прецедент (судебный или административный прецедент);

правовой обычай;

религиозные догмы;

правовая доктрина;

принцип права;

судебная практика;

международный договор;

международно-правовой обычай;

3.3 Источники права в Российской Федерации

         В нашей стране источниками права признаются:

правовой обычай;

нормативно-правовой акт;

нормативный договор;

международные договоры;

         Для правовой системы России наиболее архаичным из всех источников права является правовой обычай. Достаточно сказать, что первый отечественный правовой кодекс - Русская Правда Ярослава Мудрого (1037 г.) - представлял собой сборник правовых обычаев. В России область действия правовых обычаев или обычного права была чрезвычайно велика вплоть до 1917 г. Этого нельзя сказать о сфере, отведенной обычному праву на Западе, где уже к началу XX в. среди источников права превалировали нормативные акты, юридические прецеденты, доктрина.

         Профессор Г.Ф. Шершеневич в 1910 г. отмечал: "В России... сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям весьма обширна. Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, - по всем предметам, а в делах, подведомственным другим судам, - в порядке наследования. Правовые обычаи по торговым делам имеют применение во всех судах. Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, дозволяется руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе как по ссылке сторон и в случаях: а) положительно законами не разрешаемых и б) когда применение обычаев дозволяется именно законом".9 В советской юридической системе правовым обычаям отводилась весьма скромная роль. Они действовали лишь в порядке исключения. В тот период при плановой организации всей жизни общества и в первую очередь народного хозяйства законодатель пытался урегулировать все социальные отношения с помощью нормативных правовых актов. Во многом это ему удалось сделать. Более того, многие обычаи были объявлены пережитками феодально-буржуазного прошлого и велась целенаправленная работа по их вытеснению. Следование обычаям не поощрялось советской идеологией. Как исключение, были санкционированы государством некоторые обычаи в области торгового мореплавания, пользования имуществом крестьянского двора, наследования имущества крестьянского хозяйства. Консульский устав СССР разрешал использование ряда международных обычаев. Однако правовые обычаи не исчезли, несмотря на безразличное, а то и откровенно нигилистическое отношение к ним в недавнем прошлом. Но они, как правильно подметил В.И. Червонюк, видоизменились и приобрели иные формы.

         Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ даётся определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.10 Деловой обычай (обычай делового оборота) признаётся рядом статей Гражданского кодекса РФ, например ст. 508- о периодах поставки товаров, ст. 510 – о доставке товаров поставщиком.11 Иной подход к правовым обычаям сложился в сфере современного отечественного публичного права (конституционного, административного, финансового). Во-первых, они, как правило, формулируются и понимаются четко и конкретно. Например, Конституция РФ закрепляет обычай, в соответствии с которым первую сессию вновь созванной Государственной Думы РФ открывает и ведет старейший по возрасту депутат. Во-вторых, публично-правовые обычаи часто не обладают признаком формальной определенности, т.е. относятся к числу неписаных, однако с течением времени могут быть законодательно оформлены. Так, долгое время законодательно закрепленная свобода манифестаций не содержала юридически оформленного права на пикетирование, которое все это время оставалось обычной нормой. И только Конституция РФ закрепила это право. Справедливости ради следует отметить, что не все публично-правовые обычаи требуют специального четкого и конкретного законодательного оформления, соответственно, оставаясь де-юре и де-факто формой выражения права.

         Так, например, стало обыкновением при назначении председателя Правительства Российской Федерации и формировании его состава определять количество заместителей председателя. Законодательное закрепление этого обычая привело бы к необходимости каждый раз при формировании правительства вносить соответствующие изменения в Федеральный конституционный закон "О Правительстве Российской Федерации", ибо количественный состав заместителей председателя Правительства Российской Федерации меняется.

         Очевидно, что правовые обычаи не только самая "живучая", но и весьма гибкая форма права, чего не скажешь о других источниках российского права, прежде всего, о нормативных правовых актах - традиционно ведущей форме отечественного права.

         Пожалуй, лишь в одной отрасли российского права, а именно в уголовном праве, официально не допускалось применение правовых обычаев. Но при этом действие обычно-уголовного права сохранялось в отношении многочисленных инородцев - коренных малочисленных народов (якутов, бурятов, нанайцев, ульчей, нивхов и др.). Для иных слоев населения уголовные обычаи допускались лишь в волостных судах. Однако после земской реформы на основании Закона от 12 июня 1889 г. и эти суды стали руководствоваться общими уголовными законами.

         Обычай становился правовым лишь в том случае, когда он санкционировался государством в лице тех или иных его органов. Чаще всего таким органом в царской России выступал суд. Так, известный русский цивилист Н.Л. Дювернуа писал: "Громадная масса норм неписаного права допущена законодателем к применению в низших судебных инстанциях, где и кончается их неизвестность. Эти обычные нормы не собраны, не записаны, за незначительными исключениями, не приведены к единству; между тем несомненно, что ими руководствуется самая значительная часть низших слоев русского народа".12

         Нормативный договор также нельзя назвать новым источником для современной российской правовой системы. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех. Действующая Конституция Российской Федерации устанавливает, что с помощью договоров могут регулироваться, кроме того, взаимоотношения внутри субъектов Федерации. Так, согласно ст. 66 (ч. 4) федеральным законом и договором могут регулироваться взаимоотношения входящих в состав края или области автономных округов.13 Такие договоры заключаются между органами государственной власти автономного округа, с одной стороны, и соответственно органами государственной власти края или области — с другой.

      Допуская широкую возможность регулирования отношений, возникающих между различными субъектами Федерации и внутри самих субъектов, договором, российский законодатель в то же время официально закрепляет положение, согласно которому в случае несоответствия положениям Конституции Российской Федерации положений Федеративного договора, а также "других договоров между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации - действуют положения Конституции Российской Федерации" (п. 1 Раздела второго).14

         Следует согласиться с мнением Л.А. Морозовой, полагающей, что "источником права могут быть признаны именно договоры, носящие нормативный характер, представляющие собой волевое соглашение субъектов, один из которых является представителем органов публичной власти (или обе стороны), заключаемые на основании норм публичного права (конституционного, административного, финансового, экологического и др.), в интересах реализации публичного интереса».15

         Ярко выраженным примером правового договора может служить коллективный договор, регулирующий на предприятиях и в учреждениях между работодателем (администрацией) и работниками трудовые, социально-экономические и иные взаимоотношения.

         Весьма специфическим является отношение российских ученых к доктрине как источнику права. Формально доктрина (наука) не признается источником отечественного права. Но именно наука формулирует и развивает принципы права, которые кладутся в основу регулирования тех или иных отношений в ситуации пробела в праве, когда невозможно применить и аналогию закона. В такой ситуации именно принципы права являются его источниками. Не признавать общеправовые принципы гуманизма, разумности, справедливости, демократизма, юридического равенства в качестве источников российского права означает закрывать глаза на очевидные вещи. И не важно, получили ли эти принципы нормативное закрепление в действующем законодательстве, как на том настаивают многие ученые. В этом случае источниками права будут нормативные правовые акты. Мы же говорим о самостоятельном существовании доктринальных правовых принципов как источников права. Поэтому более справедливой представляется точка зрения В.М. Сырых, считающего, что при наличии соответствующих условий правовые принципы "проявляются неизбежно в системе общественных и правовых отношений, независимо от их осознания и закрепления в действующем законодательстве» .16

         Еще одним доводом в пользу признания доктрины хотя бы неофициальным источником российского права является обращение практически всех юристов-практиков к комментариям к тем или иным федеральным кодексам, иным нормативным актам. И сколько бы ни спорили наши ученые, является ли юридическая наука источником права, практика дает положительный ответ на этот вопрос.

         Итак, доктрина оказывает значительное воздействие на формирование права, содержание текущего законодательства, правоприменительную практику. "Однако нельзя не отметить обозначившуюся в последние десятилетия тенденцию к уменьшению значимости доктрины как источника права".17

         Нормативные правовые акты являются главным источником права в РФ. По мнению Л.А.Морозовой, нормативный правовой акт – акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношении соподчинённости с другими актами.18

        Принятие данных актов - монопольное право государства. Нормативные правовые акты составляют иерархическую систему:

Конституция РФ (обладает высшей юридической силой)

Международные договоры

Законы РФ

Указы, распоряжения Президента РФ

Постановления Правительства РФ

Акты федеральных органов исполнительной власти РФ (ведомственные акты)