Формирование и становление правовой системы Германии

Следующий период в развитии права романо-германской семьи – период законодательного права, знаменателен тем, что школа  естественного права добилась большого успеха в двух направлениях: вопросы  публичного права стали широко волновать  юристов, в то время как в римском  праве большое внимание уделялось  частному праву; кодификация, которая  стремилась сделать образцовое право  университетов действующим правом. Наиболее ярким примером такой деятельности служит Наполеоновская кодификация 1783 года. И хотя такие нормативные  акты должны были бы разделить страны от объединения в одну правовую семью, тем не менее, большинство черт всех отраслей права каждой страны являются общими для всей группы стран, что  и позволяет говорить о существовании  романо-германской правовой семьи. Р. Давид  подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского «общего права»), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики. Это в какой-то мере верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции. О следующей стадии, когда римское право (а точнее право, основанное на римском) воспринималось законодателем, этого сказать нельзя. Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой, и не может быть понято вне учета сложного процесса развития капиталистических отношений в недрах феодального общества, прежде всего отношений собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и, прежде всего, справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы.

2. Источники права в процессе эволюции правовой системы Германии

Известно, что основное различие между системами  права состоит в используемых ими источниках права. Романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные  акты должны исходить из него и соответствовать  ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция  – она есть во всех странах романо-германской семьи. За нормами конституций признается высшая юридическая сила, особый авторитет (в некоторых случаях этот авторитет  носит политический характер). Эта  сила выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных  актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных  органов в сфере правотворчества  и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных  источников права. Конституционные  положения изменяются в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. В других случаях конституционные положения с точки зрения права – нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституционностью других законов. В ряде стран, принадлежащих романо-германской правовой системе, установлен принцип судебного контроля за конституционностью законов (ФРГ, Италия). Здесь имеется обширная судебная практика по признанию законов недействительными. В других странах наоборот отказались от подобной практики (Нидерланды, Франция).

Для системы  романо-германского права характерна в основном устойчивая иерархия его  источников. Верховенствующее положение  занимает, как уже было сказано, конституция, которая закрепляет основы статуса  личности, политического, правового  и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества  и направления развития законодательства, как его отраслей, так и применительно  к сферам общественной жизни. В системе  источников права, урегулированной  в конституционно-нормативном порядке, выделяются, прежде всего, законы. Верховенство закона – стабильный принцип романо-германской правовой системы. К другим источникам права относят правовые акты.

Другой  момент в рассмотрении романо-германской правовой семьи – законы, регулирующие общественные отношения и охватываемые определенной отраслью права. Они могут  объединяться законодательными органами в единый свод, который базируется на общих принципах. Противоречия между  отдельными нормами, входящими в  него, устраняются. Такой свод законов  называется кодексом.

 Система  романо-германского права ориентирована  на кодексы, в которых получают  закрепление основные права как  физических, так и юридических  лиц. Когда перед судом предстают  тяжущиеся или суду предстоит  расследовать уголовное дело, то, наряду с установлением истины  по конкретному делу, юристы находят  применимую к данному случаю  норму права. Это относится  к положениям как материального,  так и процессуального права.  Юристы судебно-следственных и административно-хозяйственных органов должны обращать внимание на публикации ученых с целью лучшего толкования положений кодексов (особенно в Германии).

В романо-германской системе придается немалое значение так называемым «вторичным правовым нормам». Наряду с этим не игнорируются и казусы (решенные судами дела как  образцы правоприменительной практики), но для судей они не имеют значения прецедента.

Еще одно различие правовых семей в органах, применяющих право. В странах  с романо-германской правовой системой суды разделяются по инстанциям или  по отраслям материального права; дела, связанные с правонарушениями, являются основным предметом деятельности конкретного  суда. Наиболее древней формой права  является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во в всех трех правовых системах, включая мусульманскую, но различия между этими системами  лучше всего представить, проведя  сравнения их источников права. В  период раннего средневековья в  романо-германской системе обычай доминирует, весьма значительна была и роль тех, кто толковал правовые обычаи. Но под  влиянием все шире распространявшегося  рецепированного или вульгаризированного  римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного  правового обычая все более сужалась. К тому же применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и правовой доктриной, на которую  как на источник права все более  активно ссылались суды при разрешении дел. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное  право и в основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми  отношениями между отдельными гражданами (т.е. сферами гражданского, семейного, земельного права). Судебная практика является вторым по древности после обычая источником права. Например, в Скандинавии со второй половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. Однако первоначально записывалась только суть приговора или решения суда. Затем (приблизительно с XVI в.) в судах провинций объединенного Шведско-датско-норвежского королевства перешли к подробному ведению судебных протоколов, где фиксировались развернутые (с обоснованием, аргументацией) решения судов. До нашего времени сохранились такие замечательные памятники права, как протоколы лагманского суда шведской провинции Упланд за 1490-1494 гг., а также книга протоколов суда провинции Хяме за 1506-1510 гг. Аналогичные сборники судебных решений публиковались в то время во Франции и Германии. В Швеции же король Густав Ваза решил с 1549 г. поставить судебную практику под королевский контроль с целью некоторой ее унификации. Отсюда можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому, в сущности и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами при решении подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя.

Начиная с 19 века основным источником (формой) права, где господствует эта семья  является закон. Буржуазные революции коренным образом изменили классовую природу права, отменили феодальные правовые институты, превратили закон в основной источник права.

«Закон  образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а  жизнь этому скелету, в значительной степени придают иные факторы. Закон  не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых  проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам  закон теоретически признают, что  законодательный порядок может  иметь пробелы, но пробелы эти  практически не значительны.» [7, c. 85].

Законы  принимаются парламентами стран  системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, всех его граждан. Заметим приоритет по отношению ко всем остальным источникам права. Он может запрещать или легализировать обычаи, отдельные положения судебной практики, внутригосударственные договоры. Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные и обычные. Во всех странах системы закреплены принципы приоритета конституционных законов над обычными.

Кроме законов  в странах романо-германской системы  принимается множество подзаконных  актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью.

 «В  нормативно-правовых актах закрепляются  нормы, которые учитывают интересы  большинства и меньшинства в  целом, координируют их в зависимости  от конкретных экономических,  социальных, национальных и международных  отношений в данный исторический  период». 

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной  практике различают три разновидности  «обычного» закона: кодексы, специальные  законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве  континентальных стран действуют  гражданские (либо гражданские и  торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые  другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные  сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в  каждой стране велико. Особое место  занимают сводные тексты налогового законодательства.

В качестве основного источника права в  странах романо-германской правовой семьи используется писаное право, т.е. юридические правила (нормы), сформулированные в национальном (внутригосударственном) законодательстве. Законодатель в связи  с этим, должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных  актах (законах и подзаконных  актах) общие модели прав и обязанностей, участвовавших в правоотношениях индивидов и организаций. На правоприменителей возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных, административных решениях, что, в конечном счете, обеспечивает единообразие судебной или административной практики в масштабе всей страны. Судьи в государствах романо-германской правовой семье не обязаны следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики верховного суда. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать нормы, закрепленные в соответствующих юридических актах. Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые  юристы могут найти в самом  законе, а в случае необходимости  – и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению  справедливости в том виде, как  последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. Основной закон  ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия  мужчин и женщин[2, c. 41].

Для юридической  концепции этой семьи характерна гибкость, выражающаяся в том, что  юристы не склонны соглашаться с  решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется  им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют  как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права  сообща, каждый в своей сфере и  с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стремятся  к общему идеалу – достичь по каждому вопросу решения, отвечающего  общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права  надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она  влияет и на законодателя, и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены  в доктрине, и воспринимает подготовленные ей предложения.

Доктрина, утверждающая тождество права и  закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в  период немецкой оккупации, в частности  во Франции, способствовала тенденциозной  интерпретации антидемократических  законов и обосновывала необходимость  их исполнения. Во Франции она снова  активизировалась после того, как  Конституция 1958 г. разграничила сферы  действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежали контролю с точки  зрения их соответствия закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и  аннулировал регламенты, когда они  противоречили «общим принципам  права», закрепленным в преамбуле  французской Конституции, Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ  как реакция на то, что годы национал-социализма способствовала его политическим и  расовым установкам, ибо видела в  праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание  важной роли законодателя не должно вести  к тому, чтобы закрывать глаза  на реальные отношения между ним  и доктриной и утверждать диктатуру  закона.

Доктрина  широко используется и в правоприменительной  деятельности, в частности при  толковании закона. Сегодня все более, например, во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к  отрицанию того, что толкование заключается  только в отыскании грамматического  и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают  все более доктринальный и  критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к  юридической практике. Французский  и немецкий правовые стили сближаются.

С развитием  международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело  международное право. Конституция  ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что  общие принципы международного права  имеют приоритет перед национальными  законами. Подобная норма в несколько  иной редакции появилась и в Конституции  Российской Федерации. В соответствии с Конституцией России 1993 г. Международные  договоры, подписанные Российской Федерацией, являются источниками российского  права, причем при возникновении  противоречий между международными договорами и национальным законодательством  приоритетом обладают именно международные  правовые акты.

В системе  источников романо-германского права  положение обычая своеобразно. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограниченна, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В России примером одобренного государством обычая является обычай делового оборота, закрепленный в ст. 5 ГК РФ и предполагающий возможность договаривающимся сторонам самостоятельно определять условия заключаемой сделки, если это не противоречит действующему законодательству. Вместе с тем, обычай кровной мести, сохранившийся до настоящего времени в ряде регионов, признается государством социально-вредным, а действия лиц, руководствующихся этим обычаем, рассматривается как противоправные. В целом, за редким исключением, обычай теряет здесь характер самостоятельного источника права.

Весьма  противоречива доктрина по вопросу  о судебной практике как источнике  германо-романского права. Однако анализ реальной действительности позволяет  сделать вывод о возможности  отнесения судебной практики к числу  вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее  количество публикуемых сборников  и справочников судебной практики, а также значение, прежде всего, кассационного  прецедента. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и оказывают  влияние в различных франкоязычных  странах, соседних или отдаленных. Это  верно также в отношении других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. В России на официальном уровне прецедент не признается источником права. Вместе с тем, на практике прецедентными, по сути, являются акты толкования Конституции РФ Конституционным Судом РФ, а также постановления Пленума Верховного Суда, обязательные для нижестоящих судов. Является принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиваться в странах германо-романской правовой семьи. Но все сферы общественной жизни не сразу подвергались нормативному регулированию. Поначалу оно захватило лишь сугубо государственные интересы, а частные, имущественные и брачно-семейные продолжал регулировать обычай и судебная практика. Но постепенно нормативное регулирование распространилось на все сферы, области общественной жизни: как государственную, так и частную, и стало единственной формой правового регулирования.