Формы права

Другим не менее важным признаком формы права является определенность его содержания, то есть форма права должна содержать положения, единообразно понимаемые субъектами, адресатами норм. Актуальность вопроса о юридической технике совершенно очевидна и не вызывает сомнений. Если упростить соответствующие определения и подчеркнуть грани, важные для настоящего исследования, то можно сказать, что юридическая техника – это совокупность приемов и правил достижения определенности содержания правовых предписаний. Сами же приемы и правила касаются языковых средств изложения, выбора вида акта, его структуры. В таком варианте достигается определенность содержания лишь одной формы права – нормативного правового акта. В этом его простота, так как он создается в результате целенаправленной результативной процедуры. Именно этого нельзя сказать почти обо всех других формах права, однако это не означает отсутствие у них определенности содержания. Наибольшую сложность этот признак представляет для правовых обычаев. Определенность содержания этой формы права состоит в наличии в обществе единообразного понимания правового требования.

  Ещё одним признаком формы права является длительность существования. С точки зрения точности проявления этого признака ведущее место принадлежит правовым обычаям. Их форма, изменяясь продолжительное время, приобретает определенный консерватизм. Можно даже сказать, что устойчивость права существует благодаря обычаям, которые придают необходимую стабильность общественным отношениям. По отношению к нормативным правовым актам этот признак наиболее уязвим, так как эта форма отличается изменчивостью. Период их регулятивной роли несравним с обычаями. Страны, которым удалось хотя бы в костяке сохранить свои правовые акты в течение сотен лет, очень горды этой стабильностью, трактуют ее как надежность.

Общеизвестность как признак формы права очень важна. Благодаря этому признаку субъект права получает возможность осознанного поведения в пределах правовых норм. Для разных форм права проявления этого признака различны.

 

(3) Фарбер И.Е., Ржевский В.А. Вопросы теории советского конституционного права. Саратов. 1967. С. 70

Правовой обычай признается формой права, потому что каждый разумный член общества в своей деятельности неизбежно сталкивается с его нормами. Общеизвестность нормативного правового акта означает возможность ознакомления с ним. Как правило, это осуществляется посредством публикации. Однако на историческом пути этого современного механизма были и другие примеры: оглашение, доведение до сведения. Правовые государства уделяют большое внимание открытости нормативных предписаний, допуская только некоторые объяснимые исключения.

С вышеназванными непосредственно связан признак всеобщности. Этот признак играет важную роль в понятии права, так как  право, выражаясь в соответствующих формах, приобретает социальную ценность и может быть равным масштабом свободы. Оно должно быть адресовано не узкому кругу лиц, а всему обществе, тогда оно может считаться правом.

 Нормативность выступает собирательным признаком формы права. Наличие или отсутствие именно этого признака окончательно решает вопрос о признании явления формой права. Именно этому свойству уделяют особое внимание исследователи. Нормативность проявляется в том, что акты: 1) рассчитаны на неопределенный вид общественных отношений (регистрация в качестве предпринимателя, порядок уплаты налогов, получения пособий и т. д .), то есть в них закрепляются  типичные для большинства лиц правила поведения; 2) действуют неопределенное число раз и реализация содержащихся в них правил в конкретных правоотношения не прекращает их действие; 3) распространяют свое действие на любых лиц, которые выступают или могут вступать в правоотношения на ее основе, обладающих, как правило, общими признаками. Нормативность является отражением, если не закреплением  возникновения формы права из конкретных отношений, которые приобретает типичный характер. Представляется, что собственно свойство нормативности состоит в  отсутствии определенного адресата. То есть, такого лица, которое определено индивидуальными, идентифицирующими его признаками. Причем эта идентификация позволяет выделить именно этого субъекта из субъектов такого же вида. Так, например, для человека его определенность, индивидуализация давно определяется при помощи фамилии, имени, отчества и места жительства, для юридического лица – наименования, организационно-правовой формы и места нахождения, для органа государственной власти и других публичных субъектов – наименование, границы. Таким образом, акт теряет свою нормативность, если можно указать точно лицо, которому он адресован. И это не территориальные границы. Например, может быть использован такой оборот: лица, проживающие на территории РФ, субъекта РФ, муниципального образования. Все это описания разных территорий, но все они могут быть в равной степени использованы в актах нормативных. И нельзя сказать, что акт, распространяющий свое действие на всю территорию РФ – более нормативный, чем акт, действующий в пределах муниципального образования. Также нельзя количественно характеризовать нормативность по кругу лиц. Так, нормативность присутствует в акте, адресованном судьям, прокурорам, всем гражданам РФ.

Также значительным признаком формы права является признание со стороны субъектов права. Он подвергается активной критике сторонников этатического позитивизма. И, тем не менее, значимость этого признака представляется очевидной. Роль психического восприятия правовых предписаний субъектами права как правообразующего фактора подчеркивалась Л.И.Петражицким и П.Г.Виноградовым. Как правило, этот признак рассматривался в связи с обычаями и судебной практикой, научными произведениями и доктринами. Эти формы, не имеющие формальных признаков их легитимности, получают регулятивную силу в результате своей признаваемости обществом. Трубецкой уделял огромнее внимание авторитету, который соединял силу власть, убеждение  и влиятельность. Именно авторитет в его теории выступал источником права, силой, его создающей и гарантом его исполнения. Глубоко разработана эмоционально-психологическая сторона создания и функционирования права приверженцами исторической школы права. Народное убеждение в необходимости предписания сообщала ему силу права. Этот общественный авторитет выступал для форм права основанием их эффективности. Нормативный  правовой акт претендует на самодостаточность в связи с тем, что он признается обязательным в силу его связи с государством и принуждением. Эта форма права пытается априорно провозгласить себя верной, разумной и справедливой и рассчитанной на единодушное признание. Неповиновение правовому акту является правонарушением – эта формула делает нормативный акт практически неуязвимым для критики. Однако если большая часть общества не разделяет идей нормативных актов, это уже проблема не только нарушителей. Это сигнал о том, что акты нуждаются в пересмотре.

Из вышесказанного можно сформулировать итоговое определение формы права. Под ней понимается внешняя оболочка, в которой существует правовое предписание. Форма права – это объективированное надлежащим образом правовое установление, соответствующее принятым в данном обществе представлениям о морали, нравственности, разумности и справедливости,  длительно и единообразно воплощающееся в поведении субъектов права, гарантированное к исполнению силой государственного принуждения, признанное субъектами права в качестве регулятора общественных отношений.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Виды форм права

2.1. Правовой  обычай

Одним из древнейших источников права является правовой обычай. Еще древние римляне говорили «optima legum interpres consuetudo» (лучший толкователь законов — обычай), а согласно известной русской пословице — «повальный обычай, что царский указ» (в смысле столь же обязателен, что и указ царя).

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся после того, как получают официальное одобрение государством.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Во-первых, он носит локальный характер заключённых в нём норм, т.е. норма правового обычая распространяет своё действие на сравнительно небольшую территорию или на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородственному или профессиональному признаку. Во-вторых, он имеет юридическую силу, а именно защищается возможностью применения мер государственного принуждения. В-третьих, правовой обычай - существует достаточно продолжительное время и известен достаточно широкому кругу лиц. В-четвёртых, он носит консервативный характер. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство одни запрещает, другие одобряет и развивает.

В древних государственно организованных обществах эта форма занимает ведущее положение. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д. Большое внимание обычаям как источникам права уделялось в римском праве. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника права с большой силой разработано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание как за законом. Что касается первых законов античного и феодального общества, то это по существу были своды обычного права отдельных племен. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) — это сборники правовых обычаев.

По мере развития общества и государства правовой обычай постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами ускорился.

Не следует считать, что правовые обычаи потеряли в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде есть закон, определяющий условия развода супругов, выработанный еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Также суд, рассматривая дело о разводе супругов и решая вопрос о том, с кем из родителей оставить детей, почти всегда склоняется в пользу матери. Подобного рода решения принимаются на основе обычая, согласно которому воспитанием ребенка в основном занимается мать. И только если отец докажет, что мать не способна воспитывать ребенка в силу своих физических сил или моральных качеств, то суд оставляет ребенка с отцом.

Правовой обычай имеет следующие достоинства:

· возникновение его не снизу, а сверху, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;

· выражение им отдельных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, - большая его объективность;

· устная форма и донесение информации простым, доступным языком;

· большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке.

Однако обычаю присущи и существенные недостатки:

· косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро;

· неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменно виде;

· небольшая сфера распространения, местный характер.

Бытуют различные мнения о правовом обычаи. Русский исследователь В.И. Сергеевич отмечал, что в России достаточно длинный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» представлялись как синонимы. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т.д. – все было основано на обычае. Такой же позиции придерживался и М.Ф. Владимирский-Буданов, который указывал, что «законодательство старается лишь узаконить обычай». И только в конце XVIIIв. начинается активная законодательная деятельность, возникает понятие о законе, способах его возникновения и силе действия, поэтому  происходит разграничение источников права.

Г. Ф. Шершеневич считал, что правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: а) содержать в себе нормы, которые основываются «на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»; б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых нравов и г) «не иметь в своем основании заблуждения». О наличии правового обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение...»(4)

Учёные современного периода не соглашаются с тем, что под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества и анализирует выводы тех авторов, которые определяли обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию утверждают, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере быть включенным в состав этих законов или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то, и другое».

Подводя итог, стоит сказать, что правовой обычай сыграл огромную роль в становлении и формировании права.

 

(4) Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 440

 

2.2. Договоры  нормативного содержания

Договор с нормативным содержанием – это ещё один вид формы права, которому я уделю особое внимание в своей работе. Но для достаточного уяснения его сути сначала необходимо разграничить нормативный договор от просто договоров и от нормативных правовых актов.

В отличие от просто договоров договоры с нормативным содержанием создают новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

Отличие от нормативно-правовых актов заключается в том, что нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Договоры редко упоминались среди источников права, их сущность и значение должным образом не исследовались. Однако некоторые учёные говорили о необходимости теоретического осмысления договорной проблематики. К примеру, С.Ф. Кечекьян писал: "Совершенно несомненно, что договоры в ряде случаев не только создают определенные правоотношения, но и порождают нормы права, то есть выступают как источники права"(5)Также о важности договора с нормативным содержанием говорил Н.Г. Александров: "Во всяком случае представляется бесспорно неправильным ограничивать в теории государства и права рассмотрение договора плоскостью только юридических фактов и упускать договор хотя бы при выяснении проблемы источников права..."(6)

С 80-х годов отношение к нормативным договорам медленно менялось в лучшую сторону, а в 90-е годы, в ходе революционных преобразований отечественной правовой системы, договоры стремительно вошли в нормативный арсенал большинства отраслей права. Именно в этот период российский учёный-правовед Ю.А. Тихомиров констатировал, что у договоров как источников права перспективное будущее.