Источники обычного права

 

 

Южный федеральный университет

 

 

 

 

 

 

Реферат для сдачи

кандидатского экзамена

по истории и философии нуки

 

«Источники обычного права»

 

 

 

 

Выполнил:

соискатель

Веретельник С.В.

 

 

 

 

 

 

 

Ростов-на-Дону

2011г. 
Содержание:

Введение.                                                                                              3-5

Глава 1. Источники обычного права.

1. Роль обычного права в истории России.                                 5-7
2. Первые письменные источники обычного права.                  7-11

Глава 2. Вытеснение обычая и подавление его официально-признанным законом.

2.1. Исторические памятники обычного права.                          11-16

2.2.  Систематизация законодательства в имперский период (XVII-XIX вв.).                                                                                                         16-22

Заключение.                                                                                  23-24

Список литературы.                                                                     25

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Обычное право - понятие, получившее в истории науки целый ряд терминологических обозначений и сущностных характеристик. Обращение к накопленному историографическому опыту показывает, что единого понимания обычного права нет. В попытках его интерпретации как в отечественной, так и зарубежной науке звучат постоянные оговорки типа “в широком смысле” и “в узком смысле”.1

 

Отсутствие единого, универсального определения рассматриваемого понятия имеет ряд причин. В первую очередь это связано с терминологическими составляющими обсуждаемого явления (“обычай” и “право”), которые сами по себе уже представляют собой сложнейшие понятийные структуры. Чрезвычайно емкий содержательный смысл, заключенный в них, позволяет толковать обычное право весьма широко. Его можно определить как деятельность сообщества, основанную на убеждении в обязательности применения определенных повторяющихся норм и правил поведения его членов.

 

Вместе с тем зависимость свойств обычного права от локальной временной и пространственной реальности делает проблематичным выделение его из других источников права, иначе говоря, затрудняет идентификацию обычного права конкретного сообщества. К настоящему времени общепризнанной стала динамичность обычного права: несмотря на известную консервативность, оно не было чем-то застывшим, постоянно трансформировалось по мере развития его носителей, впитывая в себя и закон, и прецеденты судебной практики. Закон, в свою очередь, также видоизменялся, он мог иметь и характер обычая, и характер нормы, привнесенной извне, например, в результате изобретения научной мысли. Право, бытовавшее в виде обычая, имело свойство со временем преобразовываться в закон, и, наоборот, законодательная норма могла постепенно обретать форму обычая. Попытки строгого разделения источников права на “закон” и “обычай” и выявление закономерностей их взаимодействия возвращают нас к древней диалектике “курицы и яйца”. Единых обычно-правовых норм не существует даже внутри одного сообщества в пределах ограниченного временного промежутка: они варьируются по индивидуальному, половому, возрастному, сословному, профессиональному, этническому, религиозному и пр. признакам.

 

Многочисленность определений обычного права вызвана также и тем, что в литературе применялись разные критерии при отборе его признаков:

-формальный (неписаное право в противовес писаному – закону);

-гносеологический (обычное право возникает в результате правотворческой деятельности народа, официальное – продукт государства; обычное право – предправо, древнейшая ступень в эволюционном развитии законодательства);

-функциональный (обычное право – живой, реально действующий механизм права, официальное – искусственно созданный схематический образ права) и др.

Кроме того научные дисциплины, касавшиеся этой темы, интерпретировали обычное право с позиций собственных методов и представлений, что также не способствовало унификации понятия - ни в терминологическом смысле, ни в определении сущности и происхождения, ни в выделении его свойств.

 

Постоянная востребованность осмысления затрагиваемой проблемы - закономерный и неотъемлемый элемент развития правовой системы любого общества. В диалоге “обычное право” – “закон” отражается диалог между живой юридической традицией общества и правом, официально признанным властью. Объединяющей чертой всех дискуссий об обычном праве является неименное рассмотрение этого понятия в связи с государственным правом и законодательством. Зачастую и само инициирование подобных тем для исследования связано с переломными моментами в развитии государственности и законодательства той или иной страны.

 

Глава 1. Источники обычного права.

 

1. Роль обычного права в истории России.

 

Исторический опыт России показывает неоднократные всплески в поисках научной и общественной мыслью места обычного права в российской правовой действительности: во второй половине XIX в., в контексте “великих реформ” интерес к этой проблеме материализовался в небывалые по объему результаты, суммированные в известных библиографиях Е.И. Якушкина. Однако уже тогда, несмотря на огромные усилия в этом направлении (создание ряда юридических и историко-этнографических программ для изучения правового состояния населения, организация различных координирующих комиссий, подготовка фундаментальных исследований в этой области и пр.) наука фактически зашла в тупик в попытках однозначно дефинировать обычное право. В начале XX в. И. Ильиным самым плодотворным способом изучения правовых явлений был признан “методологический плюрализм”, который и сегодня, на наш взгляд, остается наиболее перспективным.

 

В отечественных историко-юридических концепциях прошлого века обычное право рассматривалось, как правило, либо как живая устная альтернатива/антагонист письменного права – закона, либо как ранняя стадия закона. Вне поля зрения оставался вопрос о месте обычного права в самом законодательстве.

По отношению к законодательному праву обычное может быть:

1) заключено внутри самого  закона в качестве его исторического  предшественника и основы возникшей  писаной нормы;

2) признано законодательством  отдельным источником права наряду с другими;

3) может противостоять  закону в качестве живого права. Цель настоящего обзора – терминологический  экскурс в письменные источники  права, обращение к аспекту “обычное  право внутри закона” на примере  крестьянского законодательства, начиная  с ранних источников права  и завершая правовыми документами конца прошлого века. 2

 

При всем многообразии трактовок содержания понятия следует отметить, что собственно сам термин “обычное право” является искусственным обозначением правовой практики, введенным в научный оборот юридической наукой и получившим широкое распространение в российской научной среде с прошлого века. В исторических источниках (законодательных, фольклорных, литературных и др.) используются иные термины: обычай, старина, покон, прежние порядки и пр. Что понималось законодательством под обычным правом? Было ли статичным это представление или же оно менялось по мере развития российской государственности? Когда в законодательно зафиксированную юридическую мысль пришло осознание важности обычного права в правовой жизни общества?

Попытки систематизации истории законодательства в аспекте взаимоотношения закона и обычая предпринимались правоведами прошлого века. Несмотря на дискуссионные расхождения в вопросе о роли обычного права на различных этапах российской истории, в исследованиях на эту тему доминировало позитивистское отождествление правового развития России с формированием законодательства. В современной науке это явление, характерное и для ряда европейских стран, получило название “научного абсолютизма”, отразившего становление идеологии абсолютистских государств. Правовое развитие России представлялось как эволюционное усиление законодательной власти и постепенное вытеснение обычая из правовой практики. Классическая позитивистская схема была дана М.Ф. Владимирским-Будановым: в период земский господствовал обычай, в период московский – обычай и закон действовали в равной силе, в период империи – господствует закон и государственное право стремится к полному очищению от примеси частно-правовых начал.3

 

1.2. Первые письменные источники обычного права.

 

Начальный период формирования российского законодательства (XI-XIII вв.) в связи с недостаточностью сведений о древнем устройстве политического быта славян до сих пор оставляет открытыми ряд вопросов, связанных с датировкой, происхождением и толкованием норм первых письменных источников права. Последняя публикация многотомного сборника “Российское законодательство X-XX веков” выделяет среди основных правовых документов этого периода Русскую Правду, Княжеские уставы и уставные грамоты и Судные грамоты.4

 

Многие исследователи права Древней Руси признавали, что в основе Русской Правды лежало обычное право. Подтверждение этому видели в допущении кровной мести, в системе наказаний (в отличие от средневековой Европы здесь отсутствуют статьи о телесных наказаниях, их заменяют денежные штрафы), сведениях об использовании жребия и ордалиях – испытаниях посредством сил природы, огня и воды. Помимо обычного права в состав источников Русской Правды исследователи включали княжеские уставы. Некоторые авторы указывали также на влияние византийских кодексов, германских и скандинавских источников права.

 

Со всей уверенностью можно лишь утверждать, что Русская Правда стала своеобразным памятником обычая в законодательстве только в том смысле, что она легла в основу последующих правовых документов и обеспечила преемственность писаного права: исследования С.В. Юшкова и Е.И. Колычевой показали, что Русская Правда в переработанном виде относилась к источникам законодательства до XV-XVI вв.5 Несмотря на косвенные свидетельства наличия обычного права в тексте, содержание статей не оставило упоминаний термина “обычай”.

 

В других письменных источниках права этого периода также отсутствуют прямые ссылки на обычай. Однако правовые нормы этих документов отразили противоречивость взаимодействия закона и обычной правовой практики. Сугубо законодательными по форме актами Древней Руси были княжеские уставы и уставные грамоты, регулировавшие государственное управление, судопроизводство и налогообложение. Чаще всего эти документы определяли отношения между церковью и государством, что было обусловлено христианизацией Руси. Введение христианства оказало существенное влияние не только на содержание княжеских уставов, но и на все последующее развитие русского права. Княжеские уставы составлялись от имени князей и митрополитов, что демонстрировало тесный союз светской и церковной власти. К числу наиболее ранних из них принадлежат Устав князя Владимира Святославича о десятинах, судах и людях церковных и Устав князя Ярослава о церковных судах, сохранившиеся в разных редакциях.

 

В ст.4 Устава Владимира Святославича о десятинах, судах и людях церковных имеется ссылка на „грецьскый номоканон“. 6 С христианизацией Руси одним из источников русского церковного и светского права становится Греческий номоканон - сборник правил церковных соборов IV-VII вв. и установлений о церкви византийских императоров. В компетенцию церкви вошел широкий круг вопросов частной жизни населения. Область судебного процесса церкви распространялась на дела, связанные с имущественными спорами между супругами („промежи мужем и женою о животе“), оскорблениями, чародейством, изготовлением приворотных зелий и др.7 Синодальная редакция Устава существенно дополнила число дел, подлежащих ведению церкви. Уже в это время явственно проступила политика избирательности законодательной власти по отношению к обычаю. Так, одним из преступлений, подведомственных церковному суду, признавалась „умычка“. Согласно Повести временных лет умычка была одним из способов заключения брака у населения Древней Руси. Установление официально-церковного оформления брачных отношений фактически превращало прежние “обычные” нормы в незаконные. Аналогичное “наступление” на обычай отразилось и в отношении к языческим религиозным обрядам: тот, „кто молится под овином, или в рощеньи, или у воды“, совершает преступление.8

 

Еще более подробное описание полномочий церковной юрисдикции, вытеснявшей влияние обычая, содержится в Уставе князя Ярослава о церковных судах. Так, ст. 16 (Краткая редакция) преследует двоеженство, допускавшееся язычеством; ст.29 в числе незаконных действий называет „свадебное и сгородное бои“, вероятно, имевшие место в обычной практике.9

 

Одновременно с инкорпорацией нового права в уставах (особенно в Пространной редакции Устава князя Ярослава) прослеживаются факты уступки традиции. К их числу относится прежде всего косвенное свидетельство допущения невенчанных браков: „Аще муж распустится с женою по своеи воли, а будеть ли венчальная, и дадять митрополиту 12 гривен, будеть ли невенчальная, митрополиту 6 гривен“.10 Ст.7 содержит архаичную норму об ответственности родителей перед публичной властью за невыдачу дочери замуж, не известную византийскому праву и, вероятно, являвшуюся древним обычаем.11 Ст.35 предусматривает наказание за нарушение сговора о браке: „Про девку сыр краявши, за сором еи 3 гривны, а что потеряно, тое заплатити“.12 Резание сыра являлось составной частью древнего свадебного обряда (обычая) - предсвадебного сговора, который исследователи относят к дохристианскому времени.13

 

С развитием феодальной раздробленности в отдельных княжествах возникают свои законодательные центры, выработавшие ряд княжеских грамот и уставов различных земель.14 Замечательные образец местной кодификации - Новгородская судная грамота – донесла до нас смысловую аналогию понятия обычного права. Важнейшей особенностью этого документа, выделяющей его из ряда хронологически предшествовавших юридических актов, является инструкция вершить судебные дела “по старине”: “2. А посаднику судити суд свой с намесники великого князя, по старине…” 15 Здесь же предписывается тысяцкому „судить свой суд...судить им право, по крестному целованью“.16 „Крестное целование“, имея изначально церковное происхождение, находит в дальнейшем активное применение и со временем приобретает характер обычно-правовой традиции, о чем свидетельствуют источники более позднего периода.

 

Законодательные памятники Древней Руси и периода феодальной раздробленности, несмотря на отсутствие в текстах самого термина “обычай”, несомненно опирались на реальный правовой опыт населения. Вместе с тем уже на начальных этапах своего формирования законодательство включало в себя и иные источники – указы княжеской власти и законы церкви. В признании законодательством обычно-правовых норм обнаружилась политика избирательности обычаев, получившая впоследствии дальнейшее развитие.

 

Глава 2. Вытеснение обычая и подавление его официально-признанным законом.