Источники обычного права

 

2.1. Исторические памятники обычного права.

 

Законодательство Московского государства выделяется исследователями в отдельный период, характеризуемый почти единодушным признанием правоведами последовательного вытеснения обычая и подавления его официально-признанным законом. Складывание централизованного Русского государства сопровождалось различными законодательными актами, среди которых выделяются три основные группы документов: Акты местного управления (уставные грамоты наместничьего управления, губные и земские грамоты), общие сборники законов (Судебники 1497 и 1550 гг.) и церковные, а также церковно-земские сборники (Кормчая и Стоглав).

 

В документах этого периода встречаются как косвенные, так и прямые ссылки на обычай. Так, в Судебнике 1497 г. имеется свидетельство признания официальной властью обычных норм регулирования земельно-межевых отношений среди населения. Ст. 62 “О межах” за нарушение межи предусматривает наказание “посмотря по человеку, по ране и по рассуждению”. Ст. 25 также предписывает определять меру наказания “посмотря по человеку”. Тем самым законодатели не уточняли конкретных норм наказания, ставили их в зависимость от реальных условий ситуации, создавали предпосылки для обычно-правовых вариативных решений спора.17 Ст. 94 Судебника 1550 г. предписывала оформлять покупку лошади “по старине”, т.е. клеймением и записью в специальной книге.

 

Важнейшим документом эпохи является Стоглав – сборник постановлений церковно-земского собора 1551 г. Как уже отмечалось, памятники церковного права занимали особое место в формировании русского законодательства. Имея собственную сферу применения и собственное судопроизводство, церковь одновременно оказывала огромное влияние и на складывание светского, государственного права. В период формирования Русского централизованного государства этот консенсус церковной и государственной власти вылился в постановления Московского Собора 1551 г.: согласно сведениям, содержащимся в самом документе, в Соборе участвовал царь („государь и великий князь Иван Васильевич всеа Русии самодержец“), митрополит всея Руси Макари йи „священный собор“ в лице ряда архиепископов и епископов, архимандритов и игуменов.

 

По своей форме памятник носит характер вопросов царя и ответов представителей церкви. Он разбит на 100 глав, откуда и получил свое название. Существенная часть документа посвящена вопросам, связанным с организацией внутренней жизни церкви: укреплению церковной дисциплины, борьбе с пьянством, развратом и взяточничеством церковнослужителей, организации церковной службы, ведению церковного делопроизводства и т. д. Вместе с тем церковь ведала вопросами брачно-семейных отношений, которые были подведомственны церковному суду. Поэтому содержание Стоглава охватило широкий круг вопросов, связанных с организацией церковного судопроизводства, с институтом брака и семьи, с частной жизнью населения. Сюда вошли многочисленные нормы, регулирующие гражданские отношения с точки зрения церковно-христианской морали, направленные главным образом на борьбу с языческими представлениями паствы. Стоглав являл собой яркий пример отбора законодательством обычаев “добрых” и искоренения “злых”.

 

В тексте памятника впервые встречается упоминание самого термина „обычай“. Он употребляется в документе многократно в значении обычая “доброго”, “злого”, “нового”, “старого”, “поганского”, “чужого”. Стоглав представляет собой замечательный образец наступления “истинного православного закона” на старый обычай (язычество). Одновременно здесь дается определение соотношения между обычаем и законом: “В коейждо стране закон и отчина, а не приходят друг к другу, но своего обычая кийждо закон держит”.18 Чрезвычайно важным является применение в тексте понятий “неписаный закон” и “внешний закон”. Фактически это первое свидетельство письменного признания неписаного обычая. В главе 46, где рассматривается размер венечной пошлины с первого, второго и третьего браков, регулируемый князьями, указывается на “земский обычай – неписаный закон, якоже благочестивые цари и князи внешними законы по бозе рассудив установляют, да держится ничтоже претворяюще”.

 

Указание на границу в понимании законодательной властью “обычая” и “закона” имеется и в инструкции царя об исправлении прежних порядков: „которые обычаи в прежние времена после отца нашего великаго князя Василия Ивановича всеа Русии и до сего настоящаго времени поизшаталися или в самовластии учинено по своим волям или предние законы которые порушены... о всем о сем довольно себе духовне посоветуйте“.19 Формулировки, примененные в Стоглаве, явились первой документально зафиксированной констатацией разницы между живым правом и писаным.

 

Более позднее по времени применение понятия “обычай” употреблялось и в значении нрава. Так, например, в Соборном определении об избрании царем Бориса Федоровича Годунова 1598 г. дана характеристика личных качеств Михаила (прозванного Рагкавеем, зятя Никифора царя): “сей Михаил благоверен и благочестив зело, обычай имея тих и кроток и во всем благоприятен”.20

 

Уложение 1649 г. – важнейший законодательный памятник “московского” периода, первый систематизированный законодательный свод, вошедший в первое собрание российских законов, также содержит многочисленные ссылки на обычай с разными смысловыми оттенками. Так, указания на обычай имеются уже в первой главе памятника „о богохульниках и о церковных мятежниках“. Вынесение церковных преступлений в первую главу свидетельствует о поддержке светской властью авторитета церкви, причем путем применения жестоких наказаний „безо всякие пощады“. Ссылка на обычай встречается в статье 2: „будет ли какой бесчинник пришед в церковь божию во время святыя литургии, и каким ни буди обычаем, божественной литургии совершити не даст, и его...казнити смертию безо всякия пощады“.21 Сопоставление с первой статьей, в которой говорится о наказании иноверцев, которые, „какие ни буди веры“, т.е. вне зависимости от веры, оскорбляют православную веру, позволяет предположить в данном смысловом ряду отнесение законодателями обычая наряду с религией к важной характеристике культуры, служившей ее дифференциирующим признаком. Возможно также, что термин “обычай” употреблен здесь в смысле религиозной принадлежности. Одновременно усматривается и иной смысловой оттенок: употребление оговорки „каким ни буди обычаем“ могло означать применение раннее в порядке исключения иных санкций, обусловленных наличием обычая. В любом случае здесь четко сформулирована позиция церкви, отраженная и в Стоглаве: обычай подчиняется только одному правилу - каноническому.

 

В главе „О государьской чести...“, где перечисляются статьи, направленные на защиту светской власти (при этом именно антигосударственные преступления относились к разряду тягчайших) используется выражение „пьяным обычаем“. Согласно ст. 14, доносчик, отказавшийся от своего заявления (доноса), сославшись на то, что он был пьян или хотел избавиться от побоев, подлежал торговой казни и выдавался своему господину.22 Если вспомнить прежние нормы Русской Правды, регулировавшие отношения на пирах и предусматривавшие иные наказания в условиях пира в состоянии опьянения, то замечание ст. 14 можно расценивать как указание на ужесточение официальных норм, исключавших возможность применения прежнего „пьяного обычая“ в качестве фактора, смягчающего вину преступника. 23

 

В ст. 206 гл. X о суде имеется несколько абсурдная формулировка: „А будет кто у кого возмет денег в займы, или чего-нибудь для торговли, и тот долг истеряет своим безумием, пропьет, или проворует каким-нибудь обычаем, а сыщется про то допряма, а окупитися ему будет нечем, и его отдати исцу головою до искупу же“.24 Возможно, прежде имелись оправдательные обстоятельства со ссылкой на обычай при решении подобных дел.

 

Помимо прямых сносок на обычай, в Уложении довольно часто используются термины “изстари”, “по старине”, “старинный”. Множество ссылок на “старину” содержат главы, регулирующие поборы пошлин с торговых путей, а также отношения, связанные со статусом “посадских людей” и “старинных холопов”. В главах Уложения 1649 г. (Гл.10, ст.161) содержится также подтверждение правовых обычаев населения Сибири и нормы, регулирующие их земельные отношения.

 

Наряду с использованием терминов “обычай” и “старина” в Уложении уже почти не упоминается такой древний вид судебного доказательства, как судебный поединок - поле. После Судебника 1550 г. Указом 1556 г. было предписано заменять поле крестным целованием. В Соборном уложении подробно описываются процессуальные тонкости крестного целования как средства доказательства правоты.

 

Законодательное производство в период Московского централизованного государства, несмотря на усовершенствования в техническом оформлении (в частности, Соборное уложение 1649 г. явилось первым печатным памятником русского права), как и прежде, сочетает в себе “вечный” дуализм: с одной стороны, это борьба с неугодными обычаями, с другой - признание и защита ряда “старинных” норм. В результате политики избирательности обычая сужается сфера применения обычая в уголовном судопроизводстве, ограничиваются обычаи, регулировавшие частную жизнь населения, несовместимые с религиозной доктриной православия и одновременно допускается “старина” в договорных и фискальных отношениях, связанных с торговлей и с оформлением земельных отношений между крестьянином и землевладельцем. После издания Уложения законодательство развивается казуистическим путем, т.е. путем принятия большого количества указов, приговоров, уставов и т.д.

 

2.2.Систематизация законодательства в имперский период (XVII-XIX вв.).

В имперский период (конец XVII-XIX вв.) законотворческая деятельность постоянно усиливается. С Петра I начинается активное проникновение западноевропейских культурных традиций в российский быт. Переливание в отечественное законодательство “чужеземного большими массами” оценивалось некоторыми правоведами как полный разрыв с российскими традициями. Так, А.Н. Филиппов, используя в качестве подтверждения своего тезиса ряд указов, писал: “…эти указы шли против исконних народных обычаев, чего почти прежде не бывало и отчего насилие казалось особенно тяжким”.25

 

Несмотря на модернизацию системы права в целом, крестьянское законодательство в своей основе осталось в стороне от западноевропейского влияния. Указы Петра закрепляли “старину” в области прав землевладельца на ревизскую душу. Тексты документов, касающиеся крестьян, пестрят ссылками “на прежние” порядки и инструкциями крестьянам быть послушными “по-прежнему” согласно “прежним” указам.

 

Несколько иного рода указания на применение „обычая“ встречаются и в законах, касающихся системы управления сельским населением. Так, в инструкции Земским комиссарам в губерниях и провинциях предписывалось при вступлении в должность давать „обыкновенную присягу“. В инструкции Земским Камергирам приводился текст присяги „по обычаю“. Безусловно, здесь значение „обычая“ применялось применительно к применявшимся ранее законодательным инструкциям. 26

 

Помимо области крестьянского права отношения “по обычаю” были признаны и в сфере торгового права. В частности, “Устав о торговле в царствующем граде Москве и во всей Великой России” предписывал кораблям пришвартовываться, “где есть обычай”.27 Впоследствии законодательство также активно использует термин “обычай”, что особенно явственно прослеживается по документам, регламентирующим крестьянское управление.

 

В царствование Петра было предпринято несколько кодификационных попыток, продолжавшихся во второй половине XVIII в. и увенчавшихся успехом лишь при Николае I. Почти каждый из 9 императоров или императриц, находившихся у власти в период между правлениями Петра I и Николая I, вносил свою лепту в процесс систематизации законодательства. Различные по составу комиссии (их насчитывается 10), последовательно сменявшие друг друга, явились подготовительным этапом для создания комиссией М.М. Сперанского Полного собрания законов Российской империи. Свыше 50 тысяч документов было систематизировано в его первом издании, что составило 46 томов.

 

С 1725 по 1801 г. было принято 2253 правовых документа, касавшихся крестьянства.28 Однако издавались лишь некоторые акты, регламентировавшие статус определенных групп населения. Основная часть этих установлений не была кодифицирована. Владимирский-Буданов констатировал, что „единственным источником права XVIII в. окончательно признан закон, который по содержанию своему был противоположен прежнему обычному праву. Лишь во второй половине XVIII в., при Екатерине II, старались возвратиться к примирению закона с „народным умствованием“.29 Тем не менее даже активная политика Петра I, нацеленная на существенное преобразование законодательной системы, оставляла широкое поле для применения обычая в среде крестьянского сословия, исключая в подобных ситуациях приоритетное право закона.

 

Законодательство Екатерины II также активно использовало обычай, что особенно явственно прослеживается по документам, регламентировавшим крестьянское управление. В тексте документов имеются прямые и косвенные свидетельства апелляции закона к обычаю. Так, применялся прежний принцип ориентации на „лучших людей“ при выборе сельских старшин и старост. Казенным крестьянам предоставлялась „свобода в местечках, селах и деревнях подробную раскладку положенных на них податей делать самим между собою“; назначать „по жеребью“ или „по полюбовному приговору“ посемейно очередных запасных рекрутов; предписывалось поступать „по сущей справедливости“, при тщательном соблюдении во всяком случае „равенства и действительной очереди, ими самими установленной...“.30

 

При разделении казенных селений на волости и установлении порядка внутреннего их управления предписывалось помимо волостного правления, иметь в каждом селе или деревне „по одному сельскому или деревенскому выборному или другого наименования по обычаю той губернии или народа старшине“. Волостной Голова и сельские выборные обязывались „обывателей приучать...чтоб, сообразуясь с обычаем того народа, в расположении строений в селах или деревнях наблюдаем был должный порядок и правила к построению домов“.31

 

Формирование законодательства прошлого века было отмечено важнейшим фактом - подготовкой и изданием Полного собрания законов Российской империи и впоследствии Свода законов. Крупнейшие реформы второй половины века активно используют в терминологическом обороте законодательства понятие „обычай“. Между тем в систематическом реестре первого собрания законов, изданного в 1830 г., этот термин отсутствует. Подобное невнимание к „обычаю“, вернее, к использованию этого понятия в тематическом указателе первого собрания законодательных актов России свидетельствует не столько о малоупотребимости его в самих документах, сколько об отсутствии на этот момент потребности в выделении обычая в отдельную самостоятельную тему. В отличие от “обычая” большое внимание было отведено понятию „закон“. 32 Однако формально провозглашая принцип обязательности закона, законодательство фактически оставляло свободным широкое поле для крестьянской правотворческой деятельности.

 

Содержание „Общего положения о крестьянах“ включало многочисленные ссылки на обычай, носившие настойчиво-рекомендательный характер. „Местные обычаи“ признавались в качестве законной инстанции и в области имущественно-наследственных дел (ст.38), и в функционировании института опекунства (ст.21), и в сфере организации структуры суда и судебного процесса (ст.93, 107), и в избирательном праве (ст.47, 56, 77), и в порядке отбывания экономических повинностей (ст.173).(33) Приведенный перечень областей функционирования обычая в юридической практике крестьян, признанный официальным правом, не является полным и исчерпывающим. Сюда относился и ряд признаний „обычая“, касающихся национальных окраин. Признание законодательством обычая в качестве официальной нормы права не было неожиданным и не несло в себе принципиальной новизны. Напротив, как показал краткий обзор истории кодификации, это признание органично следовало из всей предшествовавшей политики власти по отношению к крестьянскому сословию.