Источники права

Большое значение в современной  науке теории права приобретают  научные исследования, имеющие в качестве главной цели изучение фундаментальных проблем правового регулирования.

К числу последних традиционно  относят вопрос об источниках и формах права. Как справедливо отмечает М.Н. Марченко: «С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков»².

Первоначальным этапом исследования любой социально-правовой проблемы является определение необходимого понятийного аппарата. «Наука отражает объект познания идеально, абстрактно, в системе понятий и категорий. Научные понятия и категории - инструмент теоретического познания, средство и результат постигающего мышления»³.

В настоящее время в юридической  литературе продолжается оживленная дискуссия по вопросу различения двух важных правовых терминов: «источник права» и «форма права». Доктрина советского и постсоветского права традиционно не проводит практически никаких разграничений между упомянутыми терминами. Они зачастую используются как синонимы.

Эти обстоятельства заставляют современных ученых серьезно задуматься над фундаментальными проблемами правового регулирования с целью их всестороннего осмысления и последующего разрешения. Одна из них связана с необходимостью принципиального различения двух правовых категорий: «источник права» и «форма права». В настоящее время она активно продолжает разрабатываться известными теоретиками права⁴.

В этой связи отечественный исторический опыт просто бесценен, и мы обязаны  его изучать. По справедливому утверждению  Г.Ф. Шершеневича, «исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права... Право... не может быть произвольно создано, оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же, как и язык его, нравы, политические учреждения»⁵.

Разработка новых теоретических  конструкций требует прочного основания. Создать таковое, особенно за короткий срок, - задача просто невыполнимая. Остается одно - вернуться к переосмыслению теоретических постулатов теории права дореволюционной России, которая содержит огромное количество рациональных, не раз проверенных практикой, решений.

Возвращение к истокам всегда требует  осторожности и последовательности. Слепое копирование старых, пусть и отечественных, законоположений может создать такой дисбаланс в современной системе правового регулирования, что вреда от него будет больше, чем пользы.

В своем учебнике русского гражданского права проф. Шершеневич отмечает: «Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но первая является лишь видом обычного права, а ознакомление с правом через науку не соответствует признаку обязательности»⁶.

Поясняя далее сказанное, автор  отмечает, что это определение  источников права дано им в рабочем – «техническом смысле». В подлинном значении это понятие он рассматривает в качестве: «...a)... правопроизводящих сил, - народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; b) от юридических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средство познания прежнего права; c) от материала, положенного в основание закона»⁷.

Анализ взглядов автора по рассматриваемому вопросу показывает, что мы наблюдаем  четкое различение двух важных для  права понятий: источник права и его форма. Под источником права в подлинном его значении ученый понимает либо «правопроизводящие силы» (народное правосознание, законодательную власть), либо юридические памятники, либо материал, послуживший основой для формирования закона.

В учебнике по трудовому праву Е.Д. Сыроватской⁸   написано: «Под источниками права понимается форма права, это акты соответствующих компетентных органов с нормативным содержанием».

Уместным будет отразить и позицию  советских ученых-правоведов, которые, как правило, не видели необходимости в разграничении понятий «источник» и «форма» права. Так, профессор С.Л. Зивс делает радикальные выводы относительно такой формы права, как обычай: «...обычное право расплывчато, дает возможность произвольного толкования судьями, сохраняет консервативные тенденции»⁹.

Стоит упомянуть, что не все ученые аргументировано разделяют понятия «источник» и «форма» права. В частности, А.И. Рябко и О.Н. Василенко полагают: «...в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия – преодоленными»¹⁰. При этом далее высказывают абсолютно противоположное суждение: «...проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»¹¹.

Проблема соотношения понятий  «источник» и «форма» права получила свое современное звучание и развитие в трудах российских ученых-правоведов. Так, профессор В.В. Ершов полагает, что эти понятия имеют принципиальные смысловые различия. Разделяя точку зрения Е.А. Ершовой, он рассматривает в качестве источников права факторы (начала), его (право) творящие¹². Соответственно формой права является внешнее выражение таких факторов и начал.

Таким образом,  под источником права понимают:  правопроизводящие  силы (Г.Ф. Шершеневич); силу, создающую  право и факторы правообразования (Н.М. Коркунов); деятельность законодателя (С.А. Муромцев); деятельность купеческого сословия (А.И. Каминка); деятельность лиц, обеспеченную социальным (в т.ч. государственным) принуждением (В.В. Ершов, В.В. Ершов, Е.А. Ершова).

В качестве формы права рассматривались средства объективирования юридических норм (Н.М. Коркунов); типичные выражения вовне правообразующих сил (В.И. Синайский), прежде всего: обычай и закон; внешнее выражение международного и российского права, применяемого в Российской Федерации (В.В. Ершов, В.В. Ершов, Е.А. Ершова).

2. основная характеристика источников современного права в рф

1.  Роль правового обычая в истории становления российской правовой системы

Обычай - один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся  неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.).

Правовой обычай выступает в  роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на «осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы»¹³.

Обычаи - важная часть жизни общества. В социальной практике методом проб и ошибок вырабатывается наиболее оптимальный для данного этапа развития социума вариант поведения, который является основой формирования обычая как социального регулятора. Обычай - правило поведения, которое исторически складывается на практике, обретает определенность в результате частого повторения и обеспечивается силой общественного воздействия.

Особенность обычая как источника права заключается, во-первых, в том, что это неписаное правило поведения. Оно не зафиксировано ни в каких нормативных правовых актах. Во-вторых, соблюдение обычаев обеспечивается скорее социальными, нежели государственно-правовыми средствами. Поскольку обычаи как социальное явление возникли раньше, чем государство, соответственно, не государство, а общество в целом было гарантом соблюдения обычаев.

Традиционно источником права называют правовые обычаи. Но содержание данного понятия напрямую зависит от того, какой смысл вкладывается в категорию «источник права».

Иногда, правовыми называют обычаи, которые воплощены в статьях нормативного акта. Речь идет о заимствовании обычного правила поведения государственной властью и придания ему юридической силы. В данном случае обычай является материальным источником права, из которого государство черпает содержание правовых предписаний.

Значительная часть многих нормативных  правовых актов как Древнерусского государства, так и более поздних эпох, по сути, представляла собой те же обычаи, зафиксированные правовыми средствами.

Обычаи включаются в группу социальных регуляторов на всех этапах развития Русского и Российского государства, но сфера их действия различна в зависимости от зрелости общества. Можно выделить несколько исторических этапов эволюции обычая как источника права.

Древнейший период (IX - XV вв.) отражает особенности становления правовых устоев государства. Его отличительные  черты - неразвитость государственных структур, сильное влияние общинных институтов.

В древнерусском и удельном государстве  обычаи занимали господствующее положение в системе источников русского права. В летописях и документах обычаи фигурируют как «старина» или «пошлина».

Государство чаще всего выказывало свое отношение к обычаям двумя путями:

- Во-первых, власть на практике признавала силу обычаев, следуя им и базируя на них свои решения. Это было наиболее частым способом.

- Во-вторых, власти могли наложить запрет на какой-либо обычай, либо придать ему писаную форму. В настоящее время предполагают существование сборника обычаев, который носил название «Закон Русский». На этот источник ссылаются стороны в русско-византийских договорах 911 г. и 944 г. Однако реальными доказательствами того, что это особый сборник писаных обычаев, а не ссылка на обычай как таковой (иногда в переводе называют не «Закон Русский», а «Обычай русский»), исследователи не располагают. Но, даже приняв за данность этот факт, нельзя с полным правом говорить о сборнике обычаев - фиксация обычая властью в письменной форме и придание ему общеобязательного значения означает его переход в качественно новую ипостась - нормативного правового акта. Таким образом, в данном случае речь идет об обычае как материальном источнике.

Санкционирование обычая и придание ему формального статуса правового обычая - довольно редкая практика взаимодействия власти и данного социального регулятора. Наиболее распространенным было заимствование обычных правил поведения и воплощение их в нормах права. Так, Русская Правда упорядочивает обычай кровной мести (ст. 1) и ордалии (ст. ст. 21, 22). Но в Русской Правде упоминается еще и круговая порука, о которой косвенно говорит обязанность коллективной ответственности общины (ст. ст. 3 - 8). Эти нормы вполне можно рассматривать как санкционирование поруки властями. Статья 85 Псковской судной грамоты рекомендует судить некоторые споры по псковской пошлине. В этом случае можно говорить о правовом обычае как форме источника права.

В целом значение правовых обычаев  в сравнении с общей массой обычного регулирования крайне мало. Обычаи имели силу и защиту без особой санкции правительственных структур.

Обычаи постепенно теряют свое значение важнейшего и наиболее распространенного источника права. Несмотря на то что законодатель нередко апеллирует к обычаям (в частности, при составлении Судебника 1550 г. объявлено о намерении «судебник исправить по старине», т.е. в соответствии с обычаями), его значение в общественной жизни уменьшилось.

Во-первых, некоторые обычаи фактически вытеснены  законодательством как светским, так и церковным. Так поступили с некоторыми родовыми обычаями, например рукобитьем как формой завершения гражданско-правового соглашения. Законодатель объявил, что суд будет рассматривать жалобы лишь по тем договорам, которые заключены письменно. В данном случае обычай не запрещен напрямую, но утрачивает свое значение юридически значимого действия.

Во-вторых, власть придает обычаям иную форму, отражая их в нормативных правовых актах и обеспечивая принудительной силой государства. Закрепленный нормой права обычай становится материальным источником положения нормативного акта.

В государственно-правовой и уголовно-правовой сфере обычай уступает место нормативному акту. В частности, ранее установившийся обычай избирать в местное самоуправление старейших, влиятельных и состоятельных людей воплотился в указ правительства «...устроити губных старост, дворян добрых, по спискам лутчих людей, которые бы были... животом прожиточны»¹⁴.

Становление абсолютной монархии в России (XVIII в.) отразилось на характере источников российского права. На данном этапе отмечается дальнейшее сокращение числа источников права. Это вызвано как ростом количества нормативных правовых актов, их всеохватывающим содержанием, так и требованием законодателя во всем строго следовать закону. Отныне свободное решение вопроса возможно лишь тогда, когда отсутствует нужная правовая норма.

Обычай  в период абсолютизма теряет значение юридически значимого. Если практика общественных отношений внутри сельских сообществ  еще сохраняла возможность обращения к обычаям для решения мелких бытовых проблем, то государство отделило обычай от законодательства. Обращение в администрацию и суд за защитой интересов на базе обычая отныне стало невозможным. Согласно предписаниям монарха решения официальных властей должны основываться не на обычаях, а на положениях закона.

Правда, иногда законодатель делает прямые ссылки на обычаи, укрепляя положение правового обычая как источника права. Так, в 1766 г. Екатерина II разрешила однодворцам и крестьянам «выбирать... погостнаго повереннаго по их обыкновениям»¹⁵. Кроме того, законодатель старался учесть и такое правило, что все общественные дела лучше улаживать после сбора урожая, поэтому наиболее приемлемым сроком выборов считалась зима. В частности, выборы земских комиссаров должны были проводиться ежегодно «в окончании года», хотя на практике это требование не всегда соблюдалось, декабрь же рекомендовался как удобный месяц для избрания ответственных за таможенные сборы, а для выборов бургомистров «с товарищи» законодатель предусмотрел срок «в начале года в Генваре месяце»¹⁶.