Источники права

XIX век - это время полного и  неоспоримого владычества закона. С точки зрения законодателя  обычай обязателен только в  тех случаях, когда на него  ссылаются в нормативном правовом  акте, т.е. власти официально утверждают правовой обычай в качестве источника права.

Однако, на практике обычай имеет гораздо большую сферу действия, особенно среди тех слоев населения, которые живут сплоченно и строят свою жизнь на патриархальных началах. В общинном быту обычаи сохраняли значимость и практическую ценность.

Отмена  крепостного права не только не упразднила, а скорее укрепила роль обычая в  жизни крестьянства. Этому способствовали мероприятия правительства.

Во-первых, в некоторых сферах позднефеодальные обычаи были санкционированы государством и приобрели силу правовых обычаев. Законодатель прямо отсылал к обычаям, когда речь шла об внутриобщинных имущественных отношениях, наследовании, опеке.

Во-вторых, были созданы волостные суды специально для крестьян. Судя по решениям волостных судов, они руководствовались обычно-правовыми нормами. Имущественные отношения крестьян вновь были поставлены вне сферы регулирования общего гражданского права и остались в ведении обычаев.

Применительно к данному периоду можно выделить два вида обычаев: дополняющие и самостоятельные.

Первый  вид - это обычаи, на которые имеется  ссылка в законодательстве (правовые обычаи), и те обычаи, которые восполняли пробелы в законе, хотя прямо и не обозначены законодателем. Они действовали как дополнение правовых установлений. Например, в соответствии с Уставом торговым, в торговых делах суд может обращаться к обычаям при отсутствии нормативно-правового регулирования данного спора. Другой вариант - неполнота правового регулирования. Так, закон предусматривал возможность отсрочки или рассрочки исполнения обязательств. Обычай дополнял эту норму приемлемыми сроками, например после сбора крестьянами урожая. По образному выражению Г.Ф. Шершеневича, «...действие обычного права начинается там, где молчит закон»¹⁷.

Второй  вид - обычаи, имевшие самостоятельное  значение. Эти обычаи функционировали  как самостоятельные правила, иногда даже идущие вразрез с нормами права. Так, в некоторых местностях обычай допускал такой способ обеспечения обязательств, как отобрание вещи у должника или у третьего лица, хотя этот способ законодатель совершенно не одобряет. Кроме того, в некоторых местностях в крестьянской среде большое значение имел факт свадьбы. Венчание в этом смысле не означало вступления в брак до тех пор, пока не состоялось свадебное пиршество. Закон имел совершенно противоположный взгляд на эту проблему.

В начале XX в. неоднократно поднимался вопрос о правовом строе крестьян и о роли обычая. В период первой русской революции обозначилось два направления реформирования обычая.

Первое направление предусматривало  постепенную ломку общинно-правовых установлений и превращение крестьян в субъектов общих гражданско-правовых отношений. Это направление горячо поддерживали С.Ю. Витте и П.А. Столыпин. В революционной обстановке аналогичную позицию занял и император. В указе 1904 г. предписано, что законы о крестьянах должны быть объединены с общим законодательством империи. Но немногочисленные мероприятия в данном направлении отличались малозначительностью, а их реализация была сопряжена с серьезными проблемами.

Второе направление ограничивало преобразования простым упорядочением или компилятивной разработкой сельского кодекса при сохранении правовой обособленности крестьянства.

Изменение политического строя, революционные преобразования правовых основ государства оказали огромное влияние на источники права.

В современной юриспруденции правовой обычай также играет определенную роль. Так, например, в ст. ст. 5, 6 Гражданского кодекса Российской Федерации уделено внимание такому источнику гражданского права, как обычаи делового оборота, а ст. 33 Регламента Государственной Думы основана на обычае открытия первого заседания Думы старейшим по возрасту депутатом.

Мы придерживаемся ранее высказанной  точки зрения, согласно которой совокупность всех факторов, обусловливающих правообразование, фокусируется в деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, физических и юридических лиц. Именно в результате такой деятельности, которую мы рассматриваем в качестве всеобщего источника права, образуется то, что в теории права называют правом объективным. Руководствуясь изложенным, мы приходим к следующему: 1) деятельность законодательных органов (источник права в рамках концепции легизма - позитивизма) ведет к появлению законов (формы права); 2) деятельность купеческого, торгового, предпринимательского сословия (источник права в рамках социологической концепции правопонимания) обусловливает возникновение торговых обычаев или обычаев делового оборота (формы права).

Лишь, углубившись в изучение такой сложной, емкой и имеющей исключительно актуальное в настоящее время звучание проблемы, как исследование обычаев российского права, можно осознать ее монументальный характер. Обычаи только получают новое звучание, становясь постепенно краеугольным камнем системы права нашей страны. И их дальнейшее изучение, разработка огромного количества малоизученных и не исследованных вовсе теоретических и практических аспектов поможет в будущем создать еще более стабильную и отвечающую интересам всего общества систему правового регулирования общественных отношений. Сказанное в полной мере актуально и способствует достижению идеалов справедливости, равенства, гуманизма, столь необходимых нашей многонациональной стране на пути построения правового государства и гражданского общества.

Подводя итоги, можно заключить, что  обычай как источник русского права  прошел длительный путь развития. На ранних этапах обычай выступал важнейшим социальным регулятором, который не нуждался в государственном

санкционировании для придания веса и значимости, а в современном  обществе признается юридическая сила лишь за теми обычаями, которые признаны властью.

2.  Нормативно-правовой акт как основной источник права в Российской Федерации

У каждой отрасли права имеются особенности в источниках его формирования. Это зависит от ряда таких факторов, как: предмет, виды и способы регулирования общественных отношений; характер ограничений, применяемых в процессе регулирующего воздействия, и т.д. Например, "внутренним" источником формирования уголовного права являются только федеральные законы. У других отраслей и комплексов права - совокупность нормативных актов, обладающих различной юридической силой.

Национальным (внутригосударственным) источником формирования системы чрезвычайного законодательства Российской Федерации в силу его специфики, так же как и уголовного права, выступает только федеральное законодательство в виде Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов. Это определяется тем, что действие норм чрезвычайного законодательства предполагает введение ограничений на некоторые виды конституционных прав и свобод граждан и организаций. Подобные вопросы относятся к предметам ведения только федеральных органов власти.

Нормативный правовой акт - установленный  государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта – «изданный в установленном порядке акт  управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом»¹⁸.

А.В. Малько¹⁹ подразделяет правовые акты в зависимости от их природы на следующие виды: нормативные; правоприменительные; интерпретационные, полученные в результате официального толкования; акты договорного права.

Историческую эволюцию закона целесообразно  рассматривать как один из аспектов эволюции права в целом. Идея верховенства права исторически значительно старше идеи верховенства закона (как и самого закона). Выделяют две тенденции развития права и закона - европейская и восточная (Восток в данном случае - понятие цивилизационное, а не географическое. Речь идет о странах, которые (исключая Африку, южнее Сахары) относятся к неевропейской, восточной цивилизации²⁰. В рамках каждой из них существуют свои разновидности верховенства права (и закона): в Европе - англосаксонская и романо-германская, на Востоке - индусская, исламская и т.д.

Такое верховенство права складывается независимо от того, существует ли в  традиционной правовой системе концепция  закона. Например, вначале право (божественный закон) предшествует обществу и государству  и выступает в качестве их первоосновы. Потому в идеале то и другое должно соответствовать праву.

В данном случае качество закона, как  особый порядок его принятия, здесь  отсутствует. Напротив, процесс создания закона окутан таинственностью и  мистификацией. Священные нормы шариата в Исламе есть откровение Бога, «услышанные» его пророком Мухаммадом и изложенные в Коране. Законодательная власть принадлежит, лишь, Богу и пророку Мухаммаду, как прямому выразителю божественного закона.

Доктора Ислама могут определять соответствие актов Правителя, явлений и процессов общественной жизни священному закону. Заключение об этом дается в форме фетвы, которая со временем превращается в самостоятельный источник права.

«Рукотворные» нормы, изменяющиеся с  течением времени, не могут нарушать божественного закона. Отсюда важность доктрины как источника права, определяющего степень допустимости отступлений рациональных правил от "неизменных" норм шариата. Со временем доктрина становится важнейшим источником права.

Сегодня под верховенством закона в большинстве стран понимают прежде всего верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т.д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах - соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Закон может определяться как по материальным, так и по формальным критериям.

С тех пор как право приобрело  национальный характер, закон - в силу его связей с верховной властью государства - можно рассматривать как проявление государственного суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - обусловливают и соответствующие аспекты проблемы верховенства закона. В принципе верховенство закона отражает лишь внутренний аспект суверенитета, т.е. верховенство государственной власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета проявляется в соотношении закона международного права, значимость этой проблемы возрастает по мере усиления интеграции государств.

Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в системе  источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимность закона - это правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

Верховенство закона реально лишь при наличии и формально-юридического, и сущностного критерия легитимности, ибо учет последнего из них может  означать доминирование целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность «корректировки» законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствует о существовании источников права, конкурирующих с ним.

Критерием легитимности законов выступает  конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В процессе судебного конституционного контроля происходит отсев неконституционных законов (норм), т.е., по существу, их корректировка с позиции легитимности. Одновременно корректируется путем толкования сама конституция.

По существу, в чистом виде концепция  верховенства законов реализовалась лишь в классическом мусульманском праве. В бывшем Советском Союзе и странах социалистического содружества провозглашение этого принципа было фикцией в силу отсутствия разделения властей и характерного для тоталитарных режимов примата политики над правом.

Возможны два подхода к проблеме верховенства закона. «Узкий» состоит в формально-юридическом определении закона в системе источников права. «Широкий»  предполагает рассмотрение источников права во взаимосвязи и взаимодействии с политической, идеологической, социальной и другими системами. Тогда принцип верховенства закона приобретает многомерность и рассматривается сквозь призму демократии (или ее отсутствия), идей, положенных в основу правопонимания, характера отношения в обществе и т.д. Представляется, что именно такое видение проблемы позволяет раскрыть реальную роль и назначение закона в той или иной правовой системе.

В России законы делятся на конституционные  и обыкновенные. К конституционным законам относятся, прежде всего, сама Конституция и законы, которые упоминаются в Конституции.

По органу, принимающему закон, в  Российской Федерации различают  законы федеральных представительных органов и законы федеральных органов субъектов Федерации. По объему и объекту регулирования законы делятся на общие и специальные. Общие законы посвящены определенной сфере общественных отношений. К ним относятся: Основы законодательства; основные принципы законодательства; кодексы.

Подзаконный нормативный правовой акт - это документ, издаваемый в соответствии с законом и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Он является понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления. В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.