Юридический позитивизм

 

Современное отечественное  правопонимание существует, в частности, позитивизм, существует в рамках свободы  научного творчества, свободы научного высказывания, то есть в условиях гораздо  более благоприятных, чем советская  наука. Но вышеуказанное преимущество современного правопонимания зачастую не находит полноценного применения, и именно

 

20

 

постсоветское правопонимание отчасти находится в кризисном  состоянии: критикует советский  подход к праву (иногда довольно разумно, а порой довольно безосновательно  и излишне эмоционально), при этом в значительной своей части все  же базируется на советских установках, черпает темы для исследования и  обсуждения из советского периода.

 

С одной стороны, современный  отечественный позитивизм отчасти  не отражает все более усложняющуюся  реальность, и попытки искать какие-то новые типы правопонимания или усовершенствовать  уже устоявшиеся вполне оправданны и понятны. Конечно же, развитие, осмысление проблем правопонимания под каким-либо новым углом зрения было бы весьма полезным. Но то, каким  образом в некоторых случаях  происходит отход от традиционного, как будто уже устаревшего  позитивизма, оставляет желать лучшего. Попытки некоторых теоретиков сформировать подходы к праву, претендующие на новизну, но при этом базирующиеся на установках довольно далеких от собственно правовой реальности, пока не приводят к какому-либо плодотворному результату.

 

В современном отечественном  позитивизме преобладают тенденции  видеть в праве только общесоциальное, гуманистическое начало. Здесь, прежде всего, видится желание отойти от советских трактовок права как  продукта чрезмерной идеологизированности, противопоставить навязчивой советской  классовости некую гуманистическую  идею. Подобные идеи генерируются, в  значительной мере, под влиянием так  называемого плюрализма в вопросах правопонимания, под влиянием идей о правах человека, правовом государстве, в котором высшей ценностью является человеческая личность, ее благо, а  затем и благополучие всего

 

21

 

общества. Здесь проявляется  существенная переоценка ценностей, во многом мировоззренческий переворот, когда позитивное право становится не продуктом классового угнетения, а средством гармонизации жизни  всего общества. Так или иначе, отличительной чертой современного отечественного позитивизма является попытка осмыслить социальную и  нравственную ценность права. Этот вопрос решается зачастую различно, хотя очевиден уклон в сторону признания  общесоциального и общечеловеческого  характера системы права.

 

Отход от части постулатов советского периода представляется весьма благотворным для исследования вопросов правопонимания и для науки  права вообще. Но куда приводит такое  движение от советских научных позиций? В некую диаметрально противоположную  крайность, где право вместо классового становится всеобщим и демократическим. Причем такие оценки зачастую даются под знаменем деидеологизации научного знания. Советское правопонимание объявляется  идеологизированным (что, безусловно, отчасти верно), а новое постсоветское  право - продуктом плюралистического, свободного мышления в отсутствии какой-либо идеологии. Очевидно, что такие рассуждения  существенно упрощают современные  реалии.

 

Современный позитивизм глубоко  противоречив по своим целям и  задачам и, следовательно, не может  быть понимаем целиком как классовый  продукт, либо как исключительно  общесоциальное явление. Необходимо отказаться от упрощений современной реальности. Четкое понимание целевой неоднозначности, отсутствие предзаданности системы  права позволит выработать более  адекватное представление о современном  позитивном праве. Именно нестабильность общественного развития как раз  позволяет увидеть

 

22

 

все растущую в своей значимости роль позитивного права в современном  социуме, но не в качестве продукта простого, однозначного общества, а  как осуществление выбора того или  иного пути развития, тех или иных ценностей, которые постулируются  в качестве более актуальных по сравнению  с иными, существующими в данный момент.

 

Во втором параграфе «Современный юридический позитивизм в англосаксонской  правовой семье» диссертант выявляет специфические особенности англосаксонской  позитивистской проблематики.

 

Так или иначе, вся проблематика позитивизма в англосаксонской  правовой семье прочно увязывается  и осмысляется в связи с  судейским правом, судебным прецедентом. Причем роль судейского права и проблема его эффективности в рамках позитивистской доктрины, очевидно, носит здесь  первичный характер по отношению  к нормативно-правовым актам, установленным  законодателем. Это является существенной особенностью современного позитивизма  в англосаксонской правовой доктрине, в отличие от, например, отечественной  правовой доктрины, где вопросы правоприменения  хотя и фактически рассматриваются  в позитивистском ключе, однако зачастую именно аспекту взаимосвязи позитивизма  как типа правопонимания и процессу правоприменения не уделяется должного внимания.

 

Позитивизм в англосаксонской  правовой доктрине предстает в некой  динамике, в процессе правоприменения, который во многом отождествляется  с самим правом. Англосаксонская  доктрина, скорее, не осмысляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а пытается понять, должен ли и будет  ли судья руководствоваться юридическим  позитивизмом при принятии решений.

 

23

 

Ведущую роль в позитивистской англосаксонской правовой доктрине играет концепция Г.Л.А. Харта, пожалуй, самого известного англосаксонского теоретика  XX века. Без преувеличения можно утверждать, что нет почти ни одного современного англосаксонского теоретика права, который бы так или иначе ни ссылался, ни осмыслял, в том числе и в критическом ключе, теоретические позиции Харта. Даже относясь к Харту критически, большинство правоведов не отрицают его вклада в современную англосаксонскую теорию права.

 

Харт кардинально переосмыслил позитивизм, отказавшись от многих постулатов периода становления  позитивистской мысли, прежде всего, от командной теории Остина, увидев в  современном позитивизме не приказ суверена, подкрепленный возможной  угрозой насилия, а социальные основания  признаваемые государством. Система  права, по Харту, суть совокупность так  называемых первичных и вторичных  норм. Основными нормами считаются  первичные нормы, которые требуют  от людей совершать какие-либо действия или воздерживаться от них. Вторичные  нормы есть правила социальной динамики, они предоставляют определенные полномочия в публичной или частной  сфере. Вторичные нормы тесно  связаны с первичными, вторичные  нормы конкретизируют средства создания, вступления в силу, изменения и  прекращения действия первичных  норм. Таким образом, система права  может быть охарактеризована как  неразрывное единство первичных  и вторичных норм, которые не могут  существовать отдельно друг от друга.

 

Наиболее обсуждаемым  среди правоведов элементом хартовской теории является правило признания. Правило признания есть специфическая  вторичная норма, которая указывает  на действительность или подтверждает правовой характер всех других применяемых на практике норм. Существование правила признания

 

24

 

может приобретать различные  формы: от простых до сложных. Оно  может иметь место, как в праве  обществ с простой социальной структурой, может быть выражено в  виде некоего текста, обладающего  юридической силой, то есть выражено в формальном письменном документе. В развитых системах права правило  признания обретает более сложный  характер. Вместо того, чтобы выявлять это правило путем обращения  к какому-либо тексту, его выводят  из неких общих, устойчивых черт первичных  норм. Правило признания может  быть выводимо из самого факта вступления в силу некоторых первичных норм, либо из правового обычая, либо из его  связанности с принятием судебных решений.

 

Само правило признания  как идея имеет существенные недостатки в силу своей аморфности и неопределенности. В чем все-таки состоит содержание этой мыслимой гипотетической нормы  определить весьма трудно. Хотя, очевидно, в рамках англосаксонской правовой семьи попытка выделить такое  правило признания в рамках отдельных  систем права вполне объяснима. Наличие  споров и дискуссии о сути правила  признания проистекает из известной  степени неопределенности доктрины судебного прецедента по сравнению  с законодательно ориентированными системами права. Если в правовых семьях, ориентированных, прежде всего, на закон как источник права и  четкие нормы, установленные законодателем, которые подлежат лишь толкованию в  процессе правоприменения, правило  признания вряд ли будет актуально, то в англосаксонской правовой семье  это правило играет определенную роль.

 

В третьем параграфе «Критика современного юридического позитивизма» диссертант исследует основные подходы (преимущественно либертарную концепцию  права), которые

 

25

 

пытаются обосновать свое критическое отношение к позитивизму  и выявить его слабые стороны.

 

Критики позитивизма видят  в системе позитивного права  существенные пороки и потенциально заложенные в ней недостатки. Так, выделяют технические недостатки позитивно  установленных норм, то есть такие  нормы, которые не регулируют общественные отношения должным образом в  силу того, что они некорректно  изложены. Также упоминают так  называемые моральные недостатки формально  установленных норм, то есть определенные нормы не соответствуют необходимому уровню морали, принятой в обществе. Кроме того позитивизм упрекают в потенциальной возможности неверного правоприменения.

 

Несмотря на предпринимавшиеся  долгое время попытки противопоставить естественное право позитивному, сейчас можно наблюдать тенденцию сближения  этих направлений правовой мысли. Например, Харт считал, что в содержание права  включается «минимальное содержание естественного  права», оно заключается не в каких-либо строгих и ортодоксальных формулировках, а в самой сути естественного  права. Необходимость такого минимального содержания естественного права  детерминирована тем, что развитые общества все пришли к пониманию  необходимости совместного выживания.

 

Также современные теории естественного права в значительной мере приближаются по смыслу к позитивистской проблематике. Так, например, концепция  Фуллера достаточно близка собственно к позитивному праву, в особенности  к праву процессуальному. Несмотря на некоторую идеализацию системы  права и правоприменения, Фуллер рассуждает не об отвлеченных материях свободы и справедливости, а предлагает конкретные пути и

 

26

 

рекомендации по усовершенствованию любой системы права, и, в этом смысле, представляет собой довольно умеренный вариант естественного  права.

 

В свою очередь, в отличие  от естественно-правовой концепции  гораздо большую значимость в  современном отечественном правопонимании имеет либертарная концепция  права. Большая актуальность либертарного правопонимания, по-видимому, объясняется  более глубокой укорененностью данной концепции в традициях отечественной  правовой мысли, ее существованием еще  с советских времен (с 70 - 80 - ых годов) и последующей ее адаптацией к  современным реалиям и установкам. Право, исходя из данной концепции, обладает рядом неотъемлемых признаков: формальным равенством, то есть равенством всех субъектов  права; право -свобода, причем свобода  в равной мере для всех; право -справедливость, оно воплощает собой и выражает общезначимую правильность.[1] Справедливость, равенство, свобода - понятия, которые  являются предметом дискуссии уже  не одно столетие. Никакой однозначной  трактовке эти понятия, к сожалению, не поддаются. Многое можно интерпретировать так или иначе, и при этом одни и те же факты могут представляться соответствующими обсуждаемым критериям  в зависимости от различных факторов: интерпретирующего субъекта, политических взглядов и.т.д. Понятия справедливости, равенства, свободы, скорее всего, будут  некими нравственными ориентирами  всегда, но в различные эпохи эти  понятия могут иметь разное толкование, в том числе, применительно к  праву.

 

Таким образом, определения  права в либертарной концепции  слишком оторваны от действительности, они не учитывают

 

27

 

существенной роли норм права, роли государства в образовании  и формировании права. С другой стороны, такие определения прямо указывают  на правовой идеал, указывают то направление, в котором должно развиваться  право. В этом состоит положительная  роль либертарного правопонимания.

 

Наибольшую дискуссию  в либертарно-юридической теории среди правоведов вызвала концепция "соотношения и различения права  и закона", то есть попытка различать  так называемые правовые и неправовые законы. При этом либертаризм крайне негативно относится к позитивизму, называет его легизмом, считает, что  для него характерно пренебрежение  людьми, апология власти и гипертрофия  ее нормотворческих возможностей, утверждение  этатизма. Хотя каких-либо внятных аргументов против позитивизма либертарной  концепции права выдвинуть не удалось, вся критика позитивизма  носит в рамках либертаризма поверхностный, зачастую необоснованный и излишне  эмоциональный характер.

 

В итоге четких критериев  для разграничения правовых и  неправовых законов так и не найдено, а признаки права, исходя из либертарного правопонимания, то есть свобода, равенство  и справедливость, являясь оценочными категориями, такими критериями быть не могут. А при отсутствии определенных критериев либертарная концепция  никоим образом не может применяться  на практике, активно и широко реализовываться  в правоприменении.

 

В заключении подводятся итоги  проведенного исследования и делается вывод о том, что, несмотря на определенные недостатки, свойственные позитивизму  в настоящее время, он остается доминирующим типом правопонимания с довольно большим потенциалом научного развития.

 

28

 

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие  работы:

 

Публикации в ведущих  рецензируемых научных изданиях и журналах, перечень которых утвержден  ВАК:

 

1. Пищулин А.В. Проблема  определения современных подходов  к понятию «юридический позитивизм»  // Вестник Московского Университета, Серия 11. Право. - 2009. - № 3. - С. 89-99.

 

2. Пищулин А.В. Проблема  формирования современного правопонимания // Право и образование. - 2010. - №  5. - С. 138-149.

 

3. Пищулин А.В. Современный  юридический позитивизм в англосаксонской  правовой семье // Вестник Московского  Университета, Серия 11. Право. - 2010. - № 4. - С. 101-110.

 

Публикации в иных изданиях:

 

1. Пищулин А.В. Проблема  определения современного понятия  «юридический позитивизм» // Сборник  тезисов по итогам международной  межвузовской научно-практической  конференции молодых ученых «Традиции  и новации в системе современного  российского права» / М., 2009. С. 21-22.