Контрольная работа по "Праву и его особенностям"

1. Понятие правового  обычая и правовой обычай как  первоисточник права

Правовой обычай – это санкционированное  охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение  длительного времени.

Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного  и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее  привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой  обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью  правила, непрерывным и единообразным  характером его соблюдения. Нормы  правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются  при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.

Правовой обычай является исторически  первым источником права. Эта форма  права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.

В 5–11 вв. в Европе обычай играл  большую роль, так как был признан  королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие  ранее место кровавые поединки, испытания  огнём или водой, клятвы.

Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок  землепользования и водопользования.

Первоначально этот опыт направлялся  на смягчение агрессивности в  отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности  сохранили свое значение и перешли  под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло  его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе  развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

Для правового обычая необходимо наличие  следующих условий:

1. признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;
2. наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;
3. обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство  возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной  власти.

Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев  законы Хаммурапи, законы Ману, Русская правда.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые  ученые полагают, что роль правового  обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех  областях, где пока нет достаточного материала для законодательных  обобщений. Другие считают, что «действие  правовых обычаев получает распространение  в условиях формирования цивилизованного  рынка». И тогда обычаи, деловые  обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового  обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также  правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве. Отдельные  обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют  без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии  свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой  ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно – брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд. Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Можно выделить несколько составляющих правового обычая как источника  права:

1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и не достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.
2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что происхождение обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под ее содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.
3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.
4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Обычай по природе своей носит  консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство  к различным обычаям относится  по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

В истории Российского права  существовали нормативно – правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку  к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются  с его политикой, с нравственными  основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

2. Обычное право

Наряду с прецедентом источником права является обычай, коим создается  так называемое обычное право. Под  юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились  путем постоянного применения одних  и тех же правил к однородным случаям  жизни.

Такие нормы могут слагаться  как при участии, так и без  участия органов государственной  власти. Но во всяком случае они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный  прецедент. В самом деле, ясно, что  все юридические нормы, относимые  к обычаю, первоначально сложились  не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

Это можно выяснить на примере любого юридического обычая. Положим, например, что путем обычая домашняя прислуга получила право на улучшенную пищу в определенные праздничные дни, или, скажем, студенты получили право  выбирать курсовых старост. Доказывать право в том и другом случае можно только ссылкою на прецеденты, т.е. на случай в прошлом, когда прислуге давались к празднику, положим, куличи, или университетское начальство дозволяло студентам избирать старост, признавало их, вступало с ними в сношения. Неизбежность ссылки на прецеденты во всех случаях, где требуется установить существование нормы обычного права, доказывает тождество обычая с множественным прецедентом.

Иногда для создания нормы права  достаточно прецедента единичного; иногда же только обычай, т.е. многократное повторение, может сообщить прецеденту силу права. Так, напр., тот факт, что единичная  крестьянская община признала право  на избу за старшим сыном умершего крестьянина, еще не устанавливает  общей нормы права. Но если будет  доказано, что с незапамятных времен крестьяне именно в этом смысле решали споры о наследстве, то существование  данной нормы наследственного права  будет уже несомненным. Таким  образом, множественный прецедент  – обычай – сплошь да рядом создает  юридические нормы, коих не под силу создать прецеденту единичному.

В чем же заключается различие обычая юридического от обычая простого, не имеющего юридического значения?

Далеко не все обычаи, господствующие в той или другой общественной среде, суть обычаи юридические: путем  обычая создается ряд правил, вовсе  не имеющих правового содержания; путем обычая слагается целый  кодекс общепринятого, господствующий в том или другом обществе; этим путем слагаются все правила  приличия и образуется необозримое  множество обрядов, исполняющихся  в разных случаях жизни: напр., обряды свадебные, похоронные, праздничные. Никому не придет в голову утверждать, чтобы такие обычаи, как, напр., обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при входе в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасхе, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будет несколько отличаться от общепринятого типа, то меня сочтут чудаком или скажут, что я не знаю приличий, но никто не сочтет меня нарушителем чужого права.

В чем же заключается разница  между обычаями юридическими и неюридическими? Ответ на этот вопрос сам собою  предрешается данным уже нами раньше определением права. Мы видели, что  отличительная черта всякой правовой нормы заключается, с одной стороны, в предоставлении, с другой стороны  – в ограничении внешней свободы  лиц. Предоставляя определенную сферу  внешней свободы одним лицам (управомоченным), правовая норма соответственным образом ограничивает сферу внешней свободы других лиц (обязанных). Юридическими, след., должны признаваться только те обычаи, которые заключают в себе оба эти необходимых признака правовых норм, следовательно только те, которые, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивают внешнюю свободу других лиц.

Само собою разумеется, что при таком понимании юридического обычая самая область обычного права должна значительно расшириться: в нее войдет многое такое, что с точки зрения господствующего учения вовсе не относится к области права. Так, напр., обычай дуэли в тех странах, где дуэль не признается или даже прямо воспрещается государственною властью, с точки зрения весьма распространенного в науке мнения вовсе не является нормою права. Многие из современных юристов склонны видеть в дуэли простой обычай, условное правило общежития, а не юридическую норму. Это воззрение должно быть признано безусловно ошибочным: из того, что обычай дуэли не признается государственной властью в тех или других государствах, вовсе не следует, чтобы он был лишен юридического значения, ибо признание государственною властью, как мы видели, вовсе не служит отличительным признаком права. Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственною властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, – заключение, с которым не согласится ни один образованный юрист. Мало того, с этой точки зрения пришлось бы признать лишенными правового значения вообще все те нормы, которые не признаются государством; на этом основании пришлось бы отвергать, напр., юридический характер норм права церковного и международного в тех странах, где эти нормы не пользуются официальным признанием государственной власти. Наконец, с точки зрения разбираемого воззрения, пришлось бы признать, что самая государственная власть не имеет никаких юридических оснований, так как права государственной власти, очевидно, не могут обусловливаться ее собственным признанием; если государственная власть имеет право повелевать своим подданным, то это обусловливается, очевидно, не тем, что сама она признает за собою такое право.