Контрольная работа по "Праву и его особенностям"

Если признание или  непризнание государственной властью  того или другого обычая за право  не может служить признаком для  различения обычаев юридических  от обычаев простых, то нет никаких  оснований не признавать обычай дуэли  за обычай юридический. В этом обычае мы имеем норму, которая, с одной  стороны, предоставляет известную  сферу внешней свободы одному лицу – оскорбленному и подвергает соответственному ограничению свободу  другого лица – оскорбителя. Оскорбленный может вызвать на поединок оскорбителя, ему, значит, предоставляется свобода располагать определенными действиями последнего; с другой стороны, оскорбитель обязан принять вызов: тем самым налагается на его внешнюю свободу известное ограничение в пользу оскорбленного; след., здесь имеются налицо все необходимые признаки нормы права, притом права обычного, так как обязательность дуэли всецело покоится на авторитетности обычая, господствующего в той или другой среде. Или возьмем какой-либо другой пример: обычай родовой мести, господствующий у кавказских горцев, есть обычай несомненно юридический, так как он ограничивает свободу отдельных родичей, предписывая им месть, и вместе с тем предоставляет сородичам свободу требовать друг от друга исполнения этой обязанности. Здесь опять-таки мы имеем дело с обычаем юридическим, несмотря на то, что этот обычай не признается государством. Указание на безнравственность таких обычаев, как дуэль и родовая месть, разумеется, не может служить аргументом против их правового характера, потому что, как мы видели, нравственность предписания вообще не служит необходимым признаком правовой нормы: есть много норм, прямо безнравственных по содержанию (напр., крепостное право) и вместе с тем – несомненно юридических. Требование, чтобы право всегда согласовалось с нравственностью и разумом, есть требование идеала, которому действительность далеко не всегда соответствует. К тому же, как мы видели, далеко не все те требования, которые предъявляются нравственностью к праву, отличаются характером постоянным и неизменным: существует множество таких нравственных требований, которые видоизменяются в зависимости от характера и культурного развития каждой данной общественной среды. К кавказским горцам нельзя предъявлять тех же нравственных требований, которые могут предъявляться, напр., к русскому крестьянину; поэтому, даже в том случае, если бы мы условились считать за правовые только нормы нравственные по своему содержанию, то нельзя было бы признавать лишенными правового значения все те обычаи народов малокультурных, которые противоречат более развитому нравственному сознанию.

Как по вопросу о сущности обычного права, так и по вопросу  об основаниях его обязательности между  юристами до сих пор еще существует большое разногласие, причем в различных  мнениях, которые высказывались  и высказываются по этому поводу, сказывается отсутствие сколько-нибудь удовлетворительного определения  права вообще.

Обычай, как сказано, наряду с прецедентом и после него, есть несомненно древнейшая форма позитивного права, которая предшествовала закону, существовала даже раньше образования государства. И тем не менее, до начала XIX столетия, никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права. До появления немецкой исторической школы все вообще ученые были согласны в том, что единственным источником положительного права является государство, что оно одно может сообщить тем или другим правилам обязательное значение, силу правовых норм. Воззрение это шло вразрез с действительностью, так как в действительности не только у дикарей, но и у народов, стоящих на высокой ступени развития, правовые отношения определяются не одним законом, но и рядом норм, сложившихся путем обычая. Чтобы так или иначе согласовать факты со своей неверной теорией, ученые до начала XIX столетия обыкновенно прибегали к фикции: такие юристы, как, напр., Гуфеданд, Тибо, Глюк и другие, утверждали, что обычай получает обязательную силу от государства в силу молчаливого согласия законодателя, причем это согласие может быть выражено или в форме категорического заявления законодателя, или же в форме молчаливого признания с его стороны. Если только законодатель не высказался против того иди другого обычая и допускает его применение, то этого достаточно, чтобы обычай получил силу и значение молчаливо установленного закона, lex tacita. Словом, обычай там, где он действует, так или иначе получает свою силу от государства, от законодательной власти.

Это воззрение не встретило  возражений вплоть до появления в  начале XIX столетия исторической школы, которая нанесла ему сильный  удар. Историческая школа, как уже было раньше сказано, вообще относилась отрицательно к творческой деятельности законодателя в области права: по смыслу первоначального учения Савиньи, от которого, впрочем, сам он отступил в сороковых годах истекшего столетия, все вообще право развивается и должно развиваться непроизвольно, само собою; и нарушение законодателем правильности этого органического процесса развития представляется или невозможным, или нежелательным и вредным. Мы видели, что такое учение Савиньи о происхождении права было весьма односторонним; но, во всяком случае, исторической школе удалось доказать, что закон вовсе не есть единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя.

Особенно важное значение для выяснения сущности обычного права имеет капитальное сочинение Пухты «Обычное право». Развивая воззрение исторической школы, Пухта учит, что юридический обычай – вполне самостоятельная форма права. Сложившись помимо всякого воздействия законодателя, юридический обычай обязателен совершенно независимо от того, признается или не признается он законодателем. Обычай представляет собою наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений; в этом и заключается источник его обязательной силы, ибо народные воззрения, по мнению Пухты, составляют источник всякого права вообще; юридические нормы, вошедшие в обычай, обязательны не потому, что они в течение долгого времени применялись на практике к однородным случаям жизни, а потому, что в них выразилось живущее в народе сознание права; обычай сам по себе не создает ни новых юридических понятий, ни новых правовых норм: он только закрепляет существующие в народе правовые воззрения; он служит доказательством того, что народ признает обязательными те или другие нормы, которые в силу этого и имеют значение норм правовых. Иначе говоря, нормы права обязательны потому, что они выражают собою воззрение и волю народа, как целого.

Таким образом, Пухта признает за обычным правом вполне самостоятельное значение: обычай, по его мнению, самостоятельная форма права, которая для своего юридического существования не нуждается ни в явном, ни в молчаливом признании законодателя. Но такое значение Пухта признает только за обычаями целого народа, и в этом заключается один из главных недостатков его исследования. Уже современники Пухты (Унтергольцнер, Мюленбрух. Кирульф) укает гораздо больше обычаев местных, сословных (вообще обычаев частных), нежели обычаев общенародных. В чем же, спрашивается, заключается источник обязательной силы этих обычаев? На этот вопрос Пухта не дает удовлетворительного ответа; чтобы так или иначе на него ответить, Савиньи попытался внести кое-какие поправки в учение Пухты. Подобно Пухте, и Савиньи видит в народном единстве единственно возможную почву для образования юридического обычая и последнее основание для обязательной силы обычая. Но, в отличие от Пухты, Савиньи полагает, что как центральная классов. Как законодательная власть не гнет всех своих подданных под одну и ту же мерку, а сообразуется с особенностями отдельных местностей и сословий, издавая для них различные законы, так же и народное сознание создает для различных местностей и классов разнообразные нормы, которые и проявляются в виде разнообразных обычаев.

Однако и с такими поправками учение исторической школы не может  быть принято. Прежде всего, самый процесс  развития правосознания в народе изображен у Савиньи неправильно: по его учению выходит, будто живущее в народе сознание права есть нечто от начала данное, будто первоначально сложились воззрения, общие всему народу, а потом уже на почве этих общенародных воззрений зародились и выросли обычаи сословные и местные. Между тем новейшими исследованиями выяснено, что как раз наоборот: обычаи частные, т.е. обычаи местные, сословные, вырабатываются раньше, а потом уже из этих частных обычаев постепенно вырабатываются обычаи общие. Другая ошибка исторической школы заключается в том, что она приписывает обычаю характер исключительно национальный и выводит обязательную силу юридических обычаев только из того, что они выражают собою общие национальные воззрения. На самом деле существует множество юридических обычаев, которые вовсе не имеют национального характера: так, напр., существуют обычаи церковные, международные, которые не служат выражением воззрений какой-либо национальности, а между тем суть обычаи несомненно юридические.

Ошибка исторической школы  заключалась в том неверном предположении, будто юридический обычай черпает  свою обязательную силу в национальных воззрениях. На самом деле юридические  обычаи вовсе не всегда выражают собою  воззрения народа, но они всегда выражают собою воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе, будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся  между собою в международном  общении. Обязательность юридического обычая, точно так же, как и  обязательный авторитет.

3. Отношение обычного  права к законодательству

Выяснив, таким образом, вопрос о сущности обычного права и обоснованиях его обязательности, мы можем перейти  теперь к вопросу об отношении  обычного права к законодательству. Этот вопрос решается различно разными  учеными в зависимости от тех  или иных взглядов на происхождение  права.

Когда господствовавшее до начала нынешнего столетия воззрение  видело в законодательстве единственный источник права, единственную причину, образующую право, то обычное право  просто-напросто игнорировалось. Против этого воззрения в начале XIX в., как мы уже знаем, восстала историческая школа: Савиньи и Пухта учили, что обычай есть не только вполне самостоятельная форма права, но и во всех отношениях форма наиболее совершенная. По их мнению, юридический обычай заслуживает предпочтения перед другими источниками права, так как он служит самым точным и верным выражением народного правосознания. Такое пристрастие к обычному праву со стороны исторической школы вполне понятно и естественно. Оно объясняется указанными уже раньше политическими и научными тенденциями исторической школы. В политическом отношении историческая школа права представляла прямую реакцию против идей Французской революции. Мыслители революционной эпохи верили во всемогущество законодателя, в возможность пересоздания на начале разума всего существующего правового порядка. Историческая школа противопоставила этим воззрениям уважение к старине, к вековым преданиям и обычаям, унаследованным от предков. Юридический обычай, выражающий старые, веками установившиеся нормы, является наиболее консервативной формой права; поэтому неудивительно, что историческая школа обратилась к нему, как самому надежному и могущественному противовесу революционным стремлениям – радикальной ломке в области права. Пристрастие сторонников исторической школы к обычному праву вытекало, однако, не только из их консервативных симпатий, но также из их научных тенденций. Если в XVIII веке господствующее течение в науке права носило на себе характер космополитический, то историческая школа, наоборот, является выразительницей националистических стремлений. По мнению Савиньи и Пухты, преимущество обычая пред законом заключается в том, что обычай есть непосредственное проявление народного творчества в области права; он является самым лучшим отражением народных стремлений и потому оказывается наиболее верным средством к удовлетворению разнообразных потребностей народа, относительно коих законодатель очень часто бывает плохо осведомлен. Возникновение обычая всегда и непременно вызывается насущными потребностями народной жизни; закон же нередко служит выражением беспочвенных личных взглядов законодателя, его фантазии и произвола. Обычное право имеет еще то преимущество перед законом, что, будучи проявлением сознания самого народа, оно более, нежели закон, доступно пониманию народных масс и потому пользуется и большим уважением со стороны народа. Вследствие всех этих преимуществ, по мнению Савиньи и Пухты, обычай должен играть преобладающую роль при создании правовых норм. Законодатель не должен изобретать каких-либо новых, не существовавших раньше норм; его главная и единственная задача заключается в том, чтобы собирать, приводить в систему и давать более точную формулировку тем нормам права, которые уже до него сложились в сознании народа и выразились в форме обычаев. Законодатель должен устранять противоречия, неизбежно встречающиеся в обычном праве, и давать точное, ясное выражение народно-правовым воззрениям. Только при таких условиях законодательство, по словам Савиньи, может быть действительно полезным.

Но законодательство ни при каких условиях не может охватить всего разнообразия человеческих отношений и потребностей. Как бы ни было совершенно и полно то или другое законодательство, как бы ни был широк охватываемый им круг случаев жизни, все же, за невозможностью все предвидеть, останется множество фактов, не предусмотренных законом; всякий законодательный кодекс всегда будет заключать в себе пробелы, которые и будут заполняться обычным правом. Последний аргумент является, без сомнения, самым сильным, самым убедительным из всех доводов, которые приводят Савиньи и Пухта в пользу обычного права. Нетрудно, однако, убедиться в том, что, сопоставляя обычай и закон, эти мыслители преувеличили значение первого из них и умалили то значение, которое должно выпадать на долю последнего в странах, достигших известной ступени культурного развития. Совершенно справедливо утверждение, что обычное право необходимо для пополнения пробелов законодательства. Трудно представить себе такое время, когда будет выработан совершенный законодательный кодекс, который охватит собой всю совокупность правовых отношений и сделает вследствие этого обычное право излишним. Хотя, таким образом, есть основание предполагать, что обычай всегда будет служить дополнением закона, однако не следует забывать и того, что это – самая примитивная, самая архаическая и несовершенная форма права.

Недостатки воззрений  на обычное право старой исторической школы были прекрасно выяснены Иерингом. Историческая школа смотрела на эпоху господства обычного права как на золотой век и в переходе от обычая к писаному законодательству видела, по выражению Иеринга, нечто вроде грехопадения права. Вопреки такому взгляду представителей старого историзма Иеринг доказал, что замена обычая писаным законом являются одним из важных завоеваний цивилизации. По его мнению, совершенство обычного права, о котором так много говорят Савиньи и Пухта, – на самом деле мнимое, кажущееся. Совершенно верно, что отличительными чертами обычая является гибкость, способность легко приспособляться к условиям действительной жизни, но верно также и то, что черты, характеризующие закон, – твердость, определенность, точность и устойчивость, имеют для права несравненно более важное значение. Кроме того, в обычном праве господствует нередко величайшая путаница понятий: смешиваются понятия нравственные, религиозные и юридические. Проведение точной границы между правом и тем, что не есть право, приведение в ясность и систему юридических понятий составляют прогресс в области права, и этот прогресс является результатом деятельности законодателя. В обычном праве встречается нередко противоречие между отдельными нормами, вследствие чего нередко возникает спор о самом существовании той или иной нормы права. Закон устраняет противоречия в области права, полагает этим конец множеству споров и недоразумений, ограничивает возможность произвола и колебаний в применении права. Словом, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка. Исключительное господство обычая возможно только у народов, стоящих на низших ступенях культурного развития, когда общественный строй и отношения людей носят примитивный характер. Но по мере того, как общество развивается, отношения людей и общественные потребности изменяются и усложняются, одного обычая оказывается недостаточно и возникает потребность в писаном законодательстве. С дальнейшим прогрессом культуры значение обычного права все уменьшается, сфера его применения все суживается, тогда как задачи законодательства все расширяются. В большинстве современных культурных государств на долю обычая выпадает лишь скромная роль – пополнения пробелов законодательства.