Общая характеристика основных теорий происхождения государства и права

Западный путь возникновения государства. Западные государства возникли намного позже, чем восточные, но в короткие сроки обогнали их и в решающей степени определили весь ход прогресса.

Ведущим фактором образования государства служит разделения людей на классы. Это обусловлено тем, что в западной части мира происходило интенсивное образование частной собственности на землю, скот, рабов.

Наиболее ярким примером западного  пути возникновения государства  является Древние Афины. Это государство  развивалось преобразованием  органов родового строя или же полного их вытеснения. ⁴¹

На раннем этапе развития государства  присутствует экономическое и социальное неравенство (аристократы, рядовые  общинники). Наряду с рабством появляется и наемный труд. По мере развития частной собственности растет и влияние более экономически сильной стороны.

Таким образом, данная теория рассматривает  восточный путь возникновения государства  как универсальный т.к. он характерен для всех государств Азии, Африки и  Америки, а западный как уникальный т.к. он характерен только для европейских  государств.⁴²

§2 .Происхождение права (современные подходы).

Если рассмотреть в целом  современные взгляды на происхождения  права, то можно выделить такие трактовки как: возникновение права вместе с  возникновением государства; возникновение права с развитием  товарно-рыночных отношений и возникновение права с одновременно  с обществом.

Возникновение права вместе с  возникновением государства. По мнению сторонников данной точки зрения, право возникает вместе с государством, когда одна группа людей закрепляет своё господство над другой. И здесь большое значение имело имущественное неравенство. Ведь сначала в первобытности все члены рода имели одинаковые имущественные права. Поэтому у общества не было потребности в праве. Оно полностью обходилось обычаями, которые опирались на власть авторитета советов старейшин, которые регулировали все общественные отношения. А вот, когда появляется упомянутое неравенство, положение изменяется. Возникает потребность защитить это неравенство. Тогда и появляется право.

 Возникновение права не было  одномоментным процессом. Здесь нужно остановиться на некоторых аспектах понимания права. Есть несколько наиболее распространённых толкования термина «право»: право, как определённые возможности, определённая мера свободы его субъекта; право, как система, совокупность юридических норм, которые регулируют наиболее важные общественные отношения; право, как оценка или показатель справедливости, истинности определённых действий и явлений. Эти три толкования права объединяются одной важной характеристикой: все они возникают с появлением государства. Именно тогда возникает необходимость чёткого регулирования общественных отношений, а, значит, появляется потребность в праве, как системе юридических норм обязательных для всех членов общества.

По мнению исследователей данной трактовки, право, как и государство, возникло благодаря необходимости управления социальными процессами. Различают общее социальное право, которое вмещает в себе общие права человека, народа, нации, человечества и право юридическое, которое устанавливается, или санкционируется государством. То есть юридическое право возникает лишь в государстве. Поэтому закономерности возникновения государства касаются и возникновения юридического права.

Возникновение права с развитием  товарно-рыночных отношений. Рассматриваемая точка зрения охватывает возникновение права не одновременно с государством, с того момента ,когда начинают складываться и развиваться товарно-рыночные отношения, поскольку именно такие общественные отношения требуют права и правового регулирования. Вместе с тем, некоторые представители этого подхода считают, что возникновение права повлекло за собой возникновение государства, поскольку право нуждалось в обеспечении со стороны определенной организованной силы, а такой силой, способной обеспечить нормальное функционирование права, могло быть только государство.⁴³

Появление социального регулирования  отношений в обществе стало толчком  для становления и развития права. Но вначале эти нормы не придавали  преобладания членам рода. Лишь с разложением первобытного строя и появлением социальной неоднородности в обществе возникает право. Истоки формирования права содержатся в организации совместного труда для обеспечения общих потребностей. С возникновением государства на развитие права влияли: потребности экономических отношений, необходимость поддерживания стабильности и порядка в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов, организацией публичной власти, обособленной от населения и способной санкционировать обычаи, устанавливать юридические нормы и обеспечивать внедрение их в жизнь, преобразование человека в самостоятельного индивида. Таким образом, нельзя искать право там, где индивид не является отдельным лицом, осознающим возможности (свободы), которые образуются в процессе развития общества.

Возникновение права с одновременно  с обществом. Представители этого подхода исходят из того, что одновременно с возникновением общества, возникает и право, потому что без общества право не смогло бы не существовать, не уж тем более развиваться.

Там, где есть общество, уже существуют определённые правила общественной жизни, которые регулируют общественные отношения. Эти правила и являются правом членов общества поступать, так  или иначе. Право создалось незаметными  переходами, путём разграничения из однородной массы правил общественной жизни. На самых ранних ступенях развития эти правила представляли собой однородную массу. Типичным отражением первобытной однородности может служить древнеиндийское законодательство Ману, в котором право, мораль, пристойность, религия ещё совсем не различались. Корни слов «право» и «правда» своим сходством указывают на существовавшие представления о соответствии права моральным взглядам. На это же указывает более позднее слово «справедливость», то есть то, что отвечает праву. Разнообразие норм права в исторической действительности отражает разнообразие обществ с их социальными особенностями.

 Только государство, да и  любая человеческая общность  требует определённой внутренней  организации, упорядоченности, соответствующих правил, которые бы регулировали поведение людей и отношения между ними. Право можно считать признаком цивилизованности общества, своеобразным воплощением справедливости.

Итак, право существует там, где есть общество.

Вместе с тем, в отечественной теории государства и права принято различать право естественное и право позитивное.

Естественное право -  совокупность принципов, правил и ценностей, обусловленных природой человека и вследствие этого не связанные признанием их конкретным государством. Естественное право существует и оказывает свое действие наряду с позитивным правом.

С Возникновением государства возникает  и позитивное право, то есть право в юридическом смысле.

Позитивное право – это право, которое действует в данный момент, выраженное в источниках права, это признанные государственной властью правила (нормы) поведения людей, оно изменчиво и зависимо от воли законодателя. Позитивное право- это право, выраженное в законодательстве, т.е. оно официально признано и действует в пределах границ государства.⁴⁴

Выделяют три основных способа  возникновения позитивного права - санкционирование обычаев, создание юридических прецедентов и установление нормативных правовых актов.

Санкционирование обычаев. Санкционирование обычаев - это одна из древних форм возникновения позитивного права, а именно санкционированный государством обычай, приобретающий в силу этого общеобязательное значение, адресованное соответствующим субъектам права.

Суды  основывали свои решения на соответствующих правовых обычаях, придавая тем самым им юридическое значение. Постепенно  обычаи систематизировались и обретали письменную форму. Таким образом, возникли первые письменные источники позитивного права.

Базисом для санкционирования государством обычаев послужило, прежде всего, соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам, интересам государства. Санкционирование государством обычая обусловливает приобретение им таких признаков, как общеобязательность, охраняемость государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права, непосредственно установленных государством.

Правовые обычаи в качестве источника  права появились давно. Об этом свидетельствуют, например, Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.) и другие юридические памятники. Самыми распространенными обычаями при родовом строе были обычаи кровной мести и обычаи «око за око», «зуб за зуб», т.е. принцип Талиона. Постепенно эти обычаи заменялись штрафом, а штраф по мере расслоения общества на группы уже приобретал различный характер.

Один из путей возникновения права – это появление так называемого обычного права, состоящего из правовых обычаев. Нормы Гражданского кодекса РФ и Кодекса торгового мореплавания содержат нормы, основывающиеся на правовых обычаях (правилах делового оборота).

В современных государствах, включая  Украину, сфера общественных отношений, регулируемых правовыми обычаями, заметно мала и ограниченна, в отличие от сферы действия законодательства. Так, признание общегосударственными праздниками Пасхи и Троицы, традиция правостороннего движения и другие  могут служить примерами правовых обычаев и т.д.^{45 46}

Создание юридических  прецедентов - тоже довольно ранний способ возникновения позитивного права. Юридический прецедент - более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу государственного (судебного или административного) органа, которому придается сила нормы права, имеющая общеобязательное значение, и которым оно руководствуются при разрешении схожих дел.

В некоторых странах, например в Англии выносимые на основе правовых обычаев судебные решения постепенно становились образцами, эталонами для решения аналогичных дел. Тем самым, сформировав прецедентное право, которое стало  источником позитивного права.

Хотя родиной судебного прецедента и считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Иначе говоря, юридический прецедент - это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

Различие этих прецедентов связано  с существованием в механизме  государства судебных и административных органов.⁴⁷

Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Распространенный в средневековье  судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя  главную роль только в Англии, США  и других странах, где получило распространение  англосаксонское общее право.⁴⁸

Таким образом, родиной прецедентного права считается все же Англия, так как наибольшее развитие оно получило в этой стране и право Великобритании создавалось судами.

Административный прецедент – это такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в  России не является официально признанным источником права. Однако в юридической  действительности нашей страны можно  найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.⁴⁹

При использовании прецедента в  качестве источника права обязательно  не все предшествующее решение по аналогичному делу, а лишь правовая позиция суда, его вынесшего. Степень обязательности прецедента, как правило, зависит от положения суда, разрешающего конкретное дело, в судебной системе. В данном случае действует правило "чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами".

Установление нормативных правовых актов. Данный способ возникновения права считается более поздним. Суть данного способа заключается в том, что государственные органы издают специальные документы (законы, ордонансы, указы), в которых содержатся юридические нормы. Они выражаются в издании государственными органами специальных документов (нормативных правовых актов), в которых содержатся юридические нормы - правила поведения, исходящие непосредственно от государства. К этому способу государство прибегает либо тогда, когда правовые обычаи и юридические прецеденты перестают быть достаточными для регулирования общественных отношений, либо тогда, когда государство, особенно в лице его центральных органов, стремится активно воздействовать на общественную жизнь. Такой способ возникновения позитивного права особенно характерен для современных государств.⁵⁰

Такой способ используется, когда возникает необходимость восполнить систему права.

Такая необходимость возникает  в случаях: Если невозможно подобрать норму в нормативно-правовых актах для решения ситуации; Если существует противоречие норм права в законах; Если понятия в нормативно-правовом акте носят оценочный характер.