Понятие публичного и частного права

Критикуя эту теорию Покровский И.А. писал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»⁹

Публичный и частный  интерес неразрывно связаны между  собой, и с этой точки зрения многие публичные органы государства применяют институты частного права. Римское определение существа гражданского права не могло устоять перед подобными критическими вопросами, и наука вынуждена была искать новые пути.

Согласно теории предмета правового регулирования ( также по материальному критерию) различие между правом публичным и частным кроется в самой материи, в самом содержании регулируемых отношений .

Тем самым ставит вопрос, какие интересы защищают те или иные нормы права - имущественные или личные.

Например, профессор К.Д. Кавелин выступал основоположником теории предмета правового регулирования. По его мнению,  предметом гражданского права являются исключительно имущественные отношения. Поэтому он предлагал пересмотреть классификацию отраслей права, в частности, включить в гражданское право институты налогового и других отраслей права.¹⁰

С формально-методологической стороны против такого разграничения  возражать не приходится, однако практическая ценность предложенного деления  более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком разнородное (имущественные права частных лиц и, например, налоговое право) и разъединяет слишком тесно связанное между собой (очень во многих правоотношениях имеется тот и другой элемент, например, в авторском праве), чтобы выдержать оценку с точки зрения целесообразности. Такая классификация отнюдь не может облегчать изучение права и его применение на практике.¹¹

Формальные теории. Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права придерживаются также весьма существенно друг от друга отличающихся точек зрения, которые могут, однако, быть сведены к трем основным направлениям. Общей чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения сам способ регулирования или построения правоотношений.

Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения.(теория метода правового регулирования)

Право публичное - то, которое  охраняется по инициативе государственной власти, в порядке суда уголовного или административного, а право частное - то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского.¹²

В развитом, законченном  виде мы находим эту теорию у Тона, который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права: по его мнению, решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечет за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю, путем частноправового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом; если же органы власти должны выступить на защиту нарушенного права, перед нами право публичное.¹³

В русской науке права  выставленная Тоном теория инициативы защиты как критерия разграничения частного и публичного права нашла своего последователя в лице профессора Муромцева, учившего, что гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц - их субъектов, напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти.¹⁴

Едва ли, однако, можно признать эту теорию правильной: Во-первых, Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права (правоотношения), а не правоотношение как таковое, само по себе.

Во-вторых, Возбуждение уголовного преследования возможно и по частному почину, так же, как и защита публичных субъективных прав граждан. Возможны и другие притязания публично-правового характера, осуществляемые также в порядке гражданского иска.

В-третьих, Нередко наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не дает никаких, даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса; в особенности это следует сказать о нормах обычного права.¹⁵

Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между  публичным и частным правом в  том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности. (теории положения субъекта в правоотношении)

Этим путем разрешают вопрос о разграничении публичного и  частного права Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бирман, Кромэ, Бирлинг, Рогэн, среди русских ученых - Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский, Черепахин.

Согласно этой теории, существо дела сводится к следующим положениям (в формулировке Кокошкина): частное право есть совокупность правоотношений подданных между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу.

Частное право есть совокупность правоотношений подданных между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу.

Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права  или обязанности является государство, как организация, обладающая принудительной властью.¹⁶

Против рассматриваемой теории выдвигаются главным образом два  возражения:

1.Существуют публично-правовые отношения между самоуправляющимися союзами и их членами. Однако, как отмечает Кокошкин, субъектом права и обязанности в этих отношениях является всегда не только данный отличный от государства союз, но вместе с тем и само государство, которое наделяет этот союз принудительной властью.

2. Частноправовые отношения казны и государственных предприятий. Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и становится в равное положение с частными лицами, то есть подчиняется тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях. В некоторых случаях оно не может поступить иначе, именно когда оно вступает в правоотношения на территории другого государства, за пределами своего территориального верховенства.

Таким образом, оба эти возражения являются результатом недостаточного уяснения сущности и значения рассматриваемой теории, главным образом недостаточного понимания ее строго формального характера.¹⁷

К только что разобранной теории положения субъекта в правоотношении весьма близко примыкает теория централизации и децентрализации. К ней следует отнести Рудольфа Штаммлера, наметившего некоторые основные положения этой теории и, затем, профессора Петражицкого и И.А. Покровского. Для них публичное право представляет собою систему централизации, частное - децентрализации правового регулирования.¹⁸

Как отмечает Покровский - если публичное право есть система юридической централизации отношений, то частное право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть система субординации, то частное право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы.¹⁹

На основании произведенного разбора различных теорий разграничения  частного и публичного права необходимо прийти к выводу, что каждая из этих теорий содержит в себе зерно истины, подмечает те или иные черты действительности. Но при этом некоторые из них останавливаются на существенном и общезначимом, другие же - на второстепенном и охватывающем лишь часть явления.

 Деление права на частное и публичное является достаточно распространенным и анализируется в трудах многих ученых на протяжении многих веков. В то же время нельзя сказать, что это деление является общепризнанным и устоявшимся. Встречаются резкие возражения против этого, доказывается невозможность, ненужность или бессмысленность такого деления.

Границы между публичным и частным правом не являются гранитными и незыблемыми. Они чрезвычайно подвижны, что зачастую связано с историческими и социально-экономическими условиями. В одни периоды усиливалось влияние публичного права, в другие - частного.

Глава II. Понятие публичного и частного права.

§2.1. Частное право.

Частное право - это начала, утверждающие для отдельных лиц юридически значимые свободу, независимость, самостоятельность. То есть это такое правовое состояние отдельных лиц, когда они сами, суверенно, без вмешательства извне, своей волей и в своем интересе решают свои дела и когда, говоря словами Канта, у субъектов есть «свобода быть собственным господином».

Именно в области  частного права свобода отдельного, автономного лица раскрывается в  чистом виде и истинном значении. Это – не дозированные «кусочки самостоятельности», на которые дает разрешение чиновник. И это – не вольница, не поприще вседозволенности, так как перед нами все же область права, где действуют общий правопорядок, требования законности и где при адекватном и отработанном юридическом инструментарии определяются границы свободы, не допускаются злоупотребления ею и действуют юридические механизмы ее цивилизованного осуществления. Свобода в области частного права – это полная и суверенная самостоятельность отдельного лица, выраженная в его автономном и защищенном статусе субъекта права и в обладании им защищенными субъективными правами (право собственности, право вступать в любые договоры, право на неимущественные блага и т.д.).²⁰

При этом и то и другое (и статус субъекта права, и субъективные права) имеют характер правовых явлений по своей основе абсолютного порядка, т.е. они открывают простор для собственного, по усмотрению, поведения и в этой связи в принципе исключают, не допускают вмешательства кого–либо в эту собственную «сферу свободы».²¹

Частное право предоставляет людям - отдельным гражданам, их объединениям, организациям, выступающим в качестве юридических лиц, - возможность в определенном круге отношений быть «собственным господином» - свободно поступать сообразно своим интересам, своей воле, самостоятельно определять условия своего поведения. При этом предполагается или прямо декларируется, что применительно к отношениям такого рода государственная власть как бы остается в стороне, она не вправе произвольно вмешиваться в частноправовые отношения. Государственная власть, по своей природе «настроенная» на то, чтобы вмешиваться в окружающие ее отношения, отторгается из обители господства частных интересов.²²

Свобода и самостоятельность субъектов, характерные для частного права (их в юриспруденции нередко называют диспозитивностью), могут - как в современном Гражданском кодексе России - прямо обозначаться в законодательном тексте. В кодексе говорится об «автономии воли» субъектов, о том, что они приобретают и осуществляют права своей волей и в своих интересах. Но этого может и не быть. Зато во всех законах, посвященных частному праву, непременно существует адекватный, и притом обширный, технико-юридический инструментарий, направленный на то, чтобы реально, в жизни, утвердить начала диспозитивности, принципы частного права.²³

История частного права характеризуется более чем двухтысячелетним развитием, в ходе которого шло совершенствование, углубление частноправовых начал и одновременно совершалась трудная работа по огранке, шлифовке форм их выражения в объективном праве, в гражданском законодательстве. В Истории частного права можно выделить четыре основные вехи:

Первая веха - это  формирование частного (гражданского) права как целостного системного нормативного образования. Такое «возникновение» состоялось в виде весьма совершенной с юридической стороны частноправовой системы, утвердившейся в Древнем Риме на перевале эпох – дохристианского времени и христианской эры. И одновременно римское частное право дало миру поразительное по обработанности, совершенству, изяществу собрание юридических конструкций, моделей, формул, отточенной лексики. По большей части - технико-юридического порядка. И все же главное здесь - это, пожалуй, даже не столько сами по себе четкость, безупречная логичность, ясность и простота содержащихся в римском праве формул и положений, сколько то, что они уже в то время несли в себе великие начала частного права юридическое равенство субъектов, их юридическую автономию, свободу договоров, диспозитивность.²⁴

Вторая веха - это отработка положений частного права, их соединение в «праве университетов» - тоже удивительное событие, происшедшее в средние века в средневековых университетах, начиная с Болонского, в результате труда глоссаторов (средневековых толкователей положений римского частного права). На основе текстов древнеримского права  в средневековых университетах - сначала, в XI в., в Болонье, а затем в Пизе, Париже, других городах - глоссаторы и комментаторы (постглоссаторы) подвергли дальнейшей научной отработке как технико–древнеримские юридические конструкции и формулы, так и содержащиеся в них начала частного права.²⁵

Третья  веха - это по сути дела, формирование частного права современного гражданского общества, когда оно в силу требований формирующегося гражданского общества воплотилось в виде отработанных нормативных обобщений непосредственно в законах последовательно либерального содержания. Прежде всего - в таких, как наполеоновский Гражданский кодекс, Германское гражданское уложение, в гражданских законах других стран, которые стали на путь современного развития.