Право как мера свободы личности

Согласно обобщению  самого Вигмора, эволюция (сдвиги и перемены) права происходит в следующих направлениях: от судейского правотворчества к стадии законодательственной деятельности, от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной².

Для понимания особенностей правового регулирования в дого-сударственном и на начальной стадии государственно-сплачиваемого общества существенны также переход от правового обычая к упорядочивающему и уточняющему письменному закону, от кулачного права (права силы) к примирительным и согласованным процедурам гражданского права и процесса. Г. Кельзен, известный австрийский правовед, автор "Общей теории права и государства" (1945 г.), различает три разновидности права — догосударственное (первобытное), государственное и надгосударственное (международное).

В последние десятилетия  отечественная и зарубежная литература по истории культуры обогатилась новыми глубокими обобщениями, касающимися первобытного общества, социальной и политической эволюции древних обществ. Значительное место в этих исследованиях занял сравнительно-исторический метод, позволяющий обозревать обширнейшую картину развития ранней государственности, моральных и правовых институтов и обычаев и т.д. При этом становится возможным выявлять не только черты отличия социальных процессов в разных исторических регионах Древнего Востока и Запада, но и не менее существенные для их осмысления черты и элементы сходства и повторяемости.

Характерно, к примеру, что значение греческого слова "теория" и древнеиндийского слова, обозначающего ум, можно передать с помощью одного и того же слова "смотрение", а центральным понятием в нескольких религиозно-нравственных философиях является слово "путь" как обозначение ориентации помыслов, побуждений и повседневного образа жизни для религиозно-праведных людей (буддизм, даосизм, христианство, ислам).

Важную роль в уяснении происхождения права и государства  выполняет современная наука  о религиозно-мифологических воззрениях и социальных функциях мифа в первобытном обществе. Миф обычно излагает сакральную историю, повествует о событиях, происшедших в достопамятные времена "начала всех начал", о деяниях сверхъестественных существ и проявлениях их сверхмогущества, которые становятся образцом для подражания в любом значительном проявлении человеческой активности. "Миф рассказывает, каким образом реальность благодаря подвигам сверхъестественных существ достигла своего воплощения и осуществления, будь то всеобъемлющая реальность, космос, или только ее фрагмент: остров, растительный мир, человеческое поведение или государственное установление³" .

П.А. Сорокин, русский  социолог, один из крупных знатоков истории культуры, утверждает, что каждая культура имеет некий ряд деления человеческих поступков и событий в оппозиционных категориях, таких, как "правый и неправый", "рекомендуемый и запрещаемый", "святой и дьявольский", "моральный и неморальный", "законный и незаконный".

Это деление прослеживается еще в примитивных обществах, затем в греко-римской и западной культуре и далее до наших дней. Оппозиционные компоненты Aмогут принимать градации меры или степени, например правильный — более правильный — самый правильный. В оценках неправильных поступков также имеется своя градация: преступление — проступок — нарушение (во французском и русском дореволюционном праве), фелония — мис-диминор (в англосаксонском праве). Правильные и неправильные поступки могут принять и более усложненный классифицированный вид. Например, поступок может характеризоваться как героический, праведный, священный или дурной, святотатственный⁴.

Право — один из важных структурных элементов первобытной социальной культуры, куда помимо права входят язык, родственные связи, социальная организация, магия, религия и искусство (Леви-Строс Кл. Структурная антропология. 1951).

Обычное право  поначалу — это орудие поддержания порядка без участия государственно-властного администрирования⁵.

К основным мерам и  санкциям в первобытном обществе можно отнести осуждение со стороны общественного мнения рода-племени в лице соплеменников. В случае измены человек превращался в изгоя, в "вольную птицу" (Fogelfrei), однако в человека "без роду, без племени", и потому его можно было убить, как дикого зверя, по собственной воле и безнаказанно. Существовали также месть и примирительные процедуры и, наконец, штрафы ("тариф поранений").

Одна из наиболее мощных потребностей в правовом регулировании возникла в процессе совместного общинного землепользования — коллективного, соседско-семейного и т.д. С ростом производства продуктов потребления и продуктообмена надлежащее регулирование получает также имущественный статус и другие личные права членов семьи (в том числе жен и детей), имущественное и священно-начальственное положение носителей общественных функций — организационных, распределительных, военных, судебных, священнических и др.

Если правила поземельного пользования или внутрисемейного разделения труда и его продуктов составляют древнейшие правила — регуляторы правового общения на основе традиции и обычая, то в области наказания за преступления их образует, по всей видимости, принцип равного возмездия, или возмещения причиненного личного и имущественного вреда (талион).

Вначале этот принцип  признавал взаимные права на месть, которые затем трансформировались в обычай принимать денежное вознаграждение (выкуп), во многом зависевшее от воли обеих сторон и не связанное с каким-либо принуждением. В некоторых случаях право личной мести трансформировалось в религиозно-культовый обычай обязательной мести по образу и подобию обычая жителей Древней Палестины "мстить за кровь".

Переход от мести к композиции (букв, возмещение, т.е. выкуп) как альтернативе кровной мести произошел не без помощи публичной власти. Вот как его объясняет Максим Ковалевский. В древности месть грозила личности и имуществу обидчика. Когда обидчик скрывался, мститель ограничивался тем, что захватывал его имущество. Со временем вместо фактического захвата имущества стало практиковаться добровольное согласие об уступке мстителю части имущества обидчика. Затем в какой-то период государственно-организованного быта представители власти начинают считать необходимым и желательным ограничить право обязательного участия в мести и в композиции (возмещение ущерба выкупом). Не решаясь сразу отменить стародавний обычай, в силу которого родственники считают себя солидарными с обиженным, они делают из обязательной мести и заменяющей ее платы месть необязательную, по выбору самих родственников⁶. Возникает для расчетов в таких случаях целый "тариф поранений" (Р. Дарест). Он сосуществует с разновидностями расчетов, которые были у древних кельтов-ирландцев, — "цена крови", "покупка жен" и др.

История происхождения  наказаний. Наказания в первобытном обществе носят скорее моральный, чем правовой, характер и тесно взаимосвязаны с религиозными дозволениями и запретами, а также общественным контролем за их соблюдением. По обобщению немецких историков Штейнмеца и Оппенгеймера, наказания эти имели следующую градацию по мере их тяжести и опасности (степени страха, который они вызывают у соплеменников): измена, чародейство, святотатство и другие преступления против религии, преступления против половой нравственности, отравления и родственные преступления, нарушения охотничьих правил.

Измена воспринималась как самое опасное преступление, которое грозит гибелью для общины, и потому вызывала единодушное всеобщее негодование. По сообщению Тацита об обычаях древних германцев, "изменников и перебежчиков вешают на деревьях, малодушных, не участвующих в битве и позорных телом (а болезненное тело считалось вместилищем нечисти), топят в болоте, наложив сверху хворост". Даже по римским понятиям гражданин, учинивший измену, терял право гражданства и рассматривался как внешний враг, которого можно убить при встрече без посредства суда.

Чародейство, вероятно, самое первое по времени и самое распространенное из всех первобытных преступлений⁷. Наказания вызывались страхом перед тайными силами, которые колдуны могут вызвать и затем не в состоянии остановить или направить. За причинение осознанного вреда чародейными средствами колдуну полагалась кровная месть или наказание смертной казнью. Даже за предсказание смерти у индейцев племени куна тоже полагалась смерть. Колдунов также обвиняли и наказывали за простое заболевание (сглазил, навлек дурную чару), за причинение эпидемии, но его же могли благодарить за отсрочку дождя и другие аналогичные благодеяния в нужный момент.

В римскую древность, по свидетельству юриста Павла, "знакомые с тайным искусством подвергались казни посредством оставления на растерзание зверей или распятия на кресте. Сами же маги сжигались живьем. Никто не мог иметь у себя магических книг" (книги подлежали конфискации и сожжению, а сам человек ссылался на остров, людей низшего звания казнили). "Не только осуществление этой профессии, но даже знакомство с нею было воспрещено".

Святотатство подразумевало убийство и употребление в пищу мяса священного животного, в котором воплощалось племенное божество. Аналогично воспринимались разбитие камня-фетиша, загрязнение колодца, в котором обитает дух, повреждение дерева, служащего ему жилищем, разрушение могилы, вокруг которой витает душа, и др. Иногда наказанию подвергали тех, кто нарушал запрет вкушать определенную пищу.

Самыми распространенными  преступлениями против половой нравственности были кровосмешение и прелюбодеяние. Кровосмешение, по существующим поверьям, оскорбляет духов и навлекает бедствия на всю страну, если в этом повинен царь, либо оскверняет всю деревню. Оно является причиной появления уродов, которые воспринимались носителями и накопителями вредоносной магической энергии. Алеуты считали кровосмешение причиной неурожая.

Прелюбодеяние не везде считалось предосудительным, если оно добровольное (добровольная проституция девушек и женщин, храмовая проституция). Один из юридических терминов, которым его охарактеризовали древние римляне, звучит как кража пользования (furtum usus). Соблазнение девушки воспринимали как уменьшение рыночной стоимости ее при вступлении в брак (за это деяние полагалась месть либо денежное возмещение отцу). Любопытный обычай, связанный с умыканием невесты, существовал у древних славян. Девушку можно было похитить, если она в момент похищения находилась у воды: вода считалась священным местом и делала этот проступок дозволенным.

Отравление было разновидностью действий, связанных с осуществлением первобытной магии, и также подлежало наказанию. Нарушение охотничьих правил вело к отлучению от племени. Если кто-то спугнул животных до начала охоты, это считалось святотатством.

Поскольку первобытное право выступает преимущественно в роли правил по примирению конфликтующих родов и семей, судейские функции в таких конфликтах чаще всего выполняли судьи из числа посредников, которых выбирали сами конфликтующие стороны. В описании обязанностей и процедуры суда посредников у горцев Кавказа (сванов) М. Ковалевский выделил следующие черты. Посредники-примирители (медиаторы) приносили клятву в том, что они отнесутся к делу как к своему собственному. Эта клятва давалась в ответ на вопрошание родственника потерпевшего: "Клянетесь рассмотреть дело по справедливости, не отвлекаясь родством, не искажая смысла фактов, точь-в-точь, как если бы оно было вашим собственным? В случае же нарушения вами этой клятвы пусть род ваш будет несчастным до светопреставления и идет затем в ад". Затем выслушивалась присяга сторон уже в ответ на требование судей: "Мы заставляем вас принять присягу в том, что наше решение будет исполнено вами: если вы не подчинитесь ему и не выполните его в точности, пусть падет на вас ответственность за нарушение присяги, как за себя, так и за нас". Приговор посредников был окончательным и обжалованию или пересмотру не подлежал.

В истории  права различают иногда две основные стадии, две социально-культурные эпохи развития — дозаконного и законоус-тановленного права. Первую эпоху называют эпохой кулачного права (Faustrecht), вторую — эпохой цивилизованного частного и публичного права.

Законы, как и правовой обычай, служат преградой (ср. ограда закона) для произвола держателей власти и соотечественников в их взаимных правовых притязаниях и необходимом общении. Они являются также средством защиты слабых (вдов, сирот) против сильных, соплеменников (сограждан) против чужеземцев и т.д. В то же время законы как орудие контроля и регулирования с самого начала были средством закрепления социально-группового неравенства и господства правящего меньшинства над остальным большинством.

Вместе с тем законы со временем стали выполнять следующие необходимые социально полезные функции:

• поддержание и охрана порядка, защита сограждан от физического насилия, воровства и грабежей;
• регламентация пользования и передачи собственности; определение разновидностей преступления и наказания, а также ответственности за нарушение договоренностей;
• упорядочение организации и деятельности судов, министерской власти, полномочий законодательных учреждений и отдельных носителей государственной власти.

Изменения в  праве с возникновением государства