Правовой прецедент

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

           Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

1. признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;
2. наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;
3. обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

Древнейшими памятниками  обычного права являются своды обычаев законы Хаммурапи, законы Ману, Русская правда.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка».⁹ И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

Действительно, в странах  с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых  этот источник права значительно  распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве. Отдельные обычаи, вошедшие  в древние законы той или иной страны,  действуют без изменений до сих пор.  Например,  в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия  развода  супругов,  выработанные  еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров.  Тот из супругов, чья свеча догорит первой,  должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского  права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд. Правовой обычай - это обычай,  применение которого обеспечивается санкцией государства.  Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму,  религиозное правило,  нравы.  Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Можно выделить несколько  составляющих правового обычая как  источника права:

1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и не достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.
2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что происхождение обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под ее содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.
3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; договорное; «молчаливое» ¹⁰санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.
4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Обычай по природе  своей носит консервативный характер. Он закрепляет то,  что сложилось  в результате длительной общественной практики. Государство к различным  обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.  

В истории Российского права  существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку  к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует  лишь те обычаи,  которые не противоречат,  согласуются с его политикой,  с  нравственными  основами  сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

2.1 Сферы применение правового обычая

Правовой обычай не слишком типичен для нашей правовой системы, но место в ней нашлось и для него. Например, часть статьи 19 Гражданского кодекса РФ гласит: " Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая". В статье 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

 В земельном кодексе  РФ имеется ссылка на обычай, существующий в конкретной местности,  которым можно руководствоваться  при разделе колхозных дворов. Также наше государство признает  правовые обычаи, сложившиеся в сфере торгового мореплавания. Например, в ст. Кодекса торгового мореплавания РФ говорится, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки». До недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9 , которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека.

Совершенно особое значение имеет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет распространяться.

Пример применения международного правового обычая можно найти, в  частности, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии.  Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В этой системе права  роль правового обычая велика. Он является более гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества, что технически бывает сложно.

Также возможна ситуация, когда государства по политическим мотивам могут опасаться брать  на себя юридическую ответственность; подписывая международный договор, но согласны выполнять его требования в порядке соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинении нормами международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.

2.2 Соотношение прецедента с  другими формами права.

Для того, чтобы определить характер правового прецедента как  источника права, необходимо также  учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент относится к  достаточно «старым» источникам. По возрасту он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.

Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во много воспринимала обычаи, что так  же позволяло говорить о ее обычно правовом характере. подобная картина  наблюдалась и в странах континентальной Европы, где «судейское право» также рассматривалось как вид обычного права. Французский аналитик Р.Давид объяснил это влиянием исторической школы права, для которой характерно признание обычаев основой права, а юристов - интерпретаторами общие идеи справедливости. По мере того, как концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX в. в его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Каким же образом реально  складывается взаимодействие закона и  прецедента? По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном положении. Это проявляется, в частности, в том, как отмечал Р.Кросс, что  « законом может быть отменено действие судебного решения» и в том, что «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке». Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В XVIII-XIX вв. была распространенна теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные. «Английское право, - писал Ф.Энгельс,- продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски – феодальном наречии ».

С развитием буржуазных отношений роль статута усиливается, но остается доминирующим положением о том, что принципы права устанавливаются прецедентным правом, статут же только детализирует их.

Из положения «закон может отменить прецедент» еще нельзя сделать вывод, что статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент как формы права тесно переплетены. В уголовном праве, например,. большинство преступлений предусмотренною законом, но есть и предусмотренные прецедентным правом (недонесение об измене, различные виды убийств).

Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, таким образом, в странах с англосакской системой права имеет одинаковые правовые последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами. Поэтому любой институт английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон может отменить положение как старого статута, так и прецедентного права. При этом нужно иметь ввиду, что не всегда прецедента законом ведет к прекращению его действия. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становиться правовым запретом или влиянием только будучи применен судьей.

Заключение

Развитие права России вряд ли должно идти по пути  официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления  новых рыночных обычаев,  которые  будут  регулировать отношения вместе с юридическими нормами.

В международном праве  обычай представляет собой не  только  форму выражения традиционных норм,  но и важный способ создания новых  юридических обязательных правил поведения государств во вновь  появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно  функционирующим  источником права.  Поэтому следует иметь в виду,  что концепция обычая в том виде,  как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права,  имеет мало общего с представлениями об обычае,  основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.