Романо-германська правова сім'я

Багато науковців-правознавців висловлюють різні думки з  приводу розуміння правової системи, як поняття. До прикладу, Тихомиров Ю. А. Вважає, що правова система являє собою структуру - інтегрований засіб цілісного юридичного впливу на суспільні відносини. У якості частин системи він виділяє: межу і принципи правового регулювання; основні різновиди правових актів та їх об'єднання; систематизуючи зв'язки, які забезпечують взаємодію всіх елементів і цілісність системи.[Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М.: Издательство НОРМА, 1996. — 432 с.]. Проте опонувати цьому тлумаченню став Алєксєєв С. Т. він зауважив, що таке визначення є занадто вузьким, полеміку підтримав і Матузов Ю. І., і висловив думку, що загальновідомі та прості в розумінні поняття: «система права» «система законодавства» та «правова система» достатньо широкі для визначення  внутрішньої побудови права або законодавства[Теорія держави і права: Підручник / За ред. О. В. Зайчука, Н. М. Оніщенко. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 688 с.].

Вищезгаданий правознавець Алєксєєв С. Т. запропонував поділ правової системи на такі структурні одиниці: власне об'єктивне (позитивне) право як сукупність загальнообов'язкових норм, виражених у законі, інших формах позитивного права; правову ідеологію — активну сторону правосвідомості; судову (юридичну) практику (правову діяльність).

Проте, на мою думку, вищезазначений поділ правової системи занадто  вузький та спрощений, для того щоб  більш повно та широко пізнати  складові будь-якої правової системи  необхідно виділити такі структурні елементи:

1. Право, як сукупність  створених і охоронюваних державою норм.

2. Законодавство, як  форму вираження цих норм (нормативних  актів).

3. Правові установи, які  здійснюють правову політику  держави.

4. Судову та іншу  юридичну практику.

5. Механізм правового  регулювання.

6. Правореалізаційний процес (включаючи акти застосування і тлумачення).

7. Права, свободи і  обов'язки громадян (право в суб'єктивному  значенні).

8. Систему утворених  та функціонуючих у суспільстві  правовідносин.

9. Законність і правопорядок.

10. Правову ідеологію  (правосвідомість, юридичні доктрини та теорії, правову культуру тощо).

11. Суб'єкти права (індивідуальні  і колективні).

12. Системні зв'язки, які  забезпечують єдність, цілісність  та стабільність системи.

13. Інші правові явища.

Українські вчені зазначають, що елементами, які входять до правової системи України, є: система права, правова політика, правова ідеологія і юридична (правова) практика, — зокрема, правотворча, правозастосовча, правоохоронна. Також поряд з елементами до правової системи, на їхній погляд, входять споріднені з нею явища: норми і принципи міжнародного права, соціальні норми санкціоновані державою [Теорія держави і права: Підручник / За ред. О. В. Зайчука, Н. М. Оніщенко. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 688 с.].

2.2. Особливості та  джерела романо-германської правової сім'ї

Більшість науковців  сходиться на тому, що варто виділяти такі особливості романо-германського права:

1. Романо-германська система  права нерозривно пов'язана з  римським правом, воно стало фундаментом  то основою для формування  цієї правової системи. Не дарма визначний німецький правознавець Рудольф Ієринг зазначав: “через основы римского права, но вперёд, дальше него”[Ієринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития . - С-Пб: Типография Бузобразова, 1875.-.316 с.]

2.Важливу роль у формуванні правової системи, яку ми досліджуємо відігравали європейські університети, в котрих з ХІІ по XVI століття активно досліджували та розвивали європейську юридичну науку, котра, в свою чергу визначила вектор подальшого розвитку романо-германської системи права.

3. На відміну англо-саксонської  системи права, романо-германська, добре сприймає наукові роботи  доктрини та правові теорії, континентальне  право характеризується тим, що  воно формується на основ ідей, принципів та основ, на яких  базується та еволюціонує право.

4. до ключових особливостей  романо-германської системи права  необхідно віднести те, що норми  права, які діють в країнах  з континентальною системою права  мають абстрактний характер і  закріплюють лише правило поведінки,  що випливає з загально-правових принципів.

5. з ХІХ століття  на перший план почав виходити  закон, як основне джерело права.  Нині ця особливість остаточно  закріплена в усіх країнах  романо-германської системи права.

6. Законодавство має  велику кількість кодексів, які охоплюють майже всі сторони громадянського життя. Проте кодифікаційні процеси проходять не тільки в країнах з романо-германської системою права, але вони мають певні особливості, про які піде мова далі:

а) наявність глибоких і міцних історичних коренів;

б) глобальний характер, охоплення практично всіх галузей  та інститутів права;

в) використання своєрідної юридичної техніки;

г) наявність власної  ідеології, суть якої полягає в тому, щоб, кардинально переробивши, а  іноді навіть анулювавши раніше існуюче  право, створити нову правову реальність.[Порівняльне правознавство: Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів / В. Д. Ткаченко, С. П. Погребняк, Д. В. Лук'янов; За ред. В. Д. Ткаченка. - X.: Право, 2003. - 274 с]

7. У Давньому Римі право ділилось на публічне та приватне, виходячи з вищезазначених особливостей, можна зробити висновок, що романо-германська система права перейняла цю особливість, проте ця овона лише спочатку була притаманна цій правовій системі, зараз більшість інших перейняли цю ознаку.

Не можна визначити  єдині джерела права для всієї  романо-германської правової сім'ї, адже вона складається з багатьох правових систем, а вони в свою чергу  мають свої особливості: історичні  і національні традиції, особливості  правової культури та інші фактори.

Цікавою є історія  походження поняття “джерело права”, її корені, як і самої континентальної  правової системи сягають часів  Давнього Риму, відомий римський юрист  Тит Лівій вперше застосував це словосполучення, коли сказав, що закони ХІІ таблиць є джерелом публічного і приватного права [Порівняльне правознавство: Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів / В. Д. Ткаченко, С. П. Погребняк, Д. В. Лук'янов; За ред. В. Д. Ткаченка. - X.: Право, 2003. - 274 с].

Для вивчення джерел права  будь-якої правової сім'ї, необхідно  брати до уваги всі аспекти, такі як: формально-юридичний, історичний, філософський, соціологічний. Адже, вони взаємозв'язані, і дослідження одного аспекту  без врахування іншого приведе до не достеменного не вивіреного результату. Яскравим прикладом, який би довів вищесказане може слугувати держава Україна, в українському законодавстві закріплено, що єдиним джерелом права в Україні є закон, проте якщо дослідники не будуть зважати на судові прецеденти, правові доктрини, звичаєве право тощо, то тоді ці б дослідження дали б не адекватну, та не відповідну реальності картину. Але все одно першочергову роль у дослідженні займає формально-юридичний підхід.

Закон займає провідну роль серед джерел права, якщо вивчати правову  систему у формально-юридичному значенні. Закон — це провідне джерело права в усіх країнах з романо-германською правовою системою, і в Україні в тому числі. Інші джерела також мають вплив на право, але вони є другорядними в порівнянні з законом. До найпоширеніших джерел права для правових систем романо-германської сім'ї належать:

1. нормативно-правовий акт;
2. закон
3. правовий звичай;
4. міжнародний договір;
5. юридичний прецедент;
6. правова доктрина;
7. нормативні договори;
8. принципи права.

Також, не можна не згадати про класифікації джерел права.

За формальною обов'язковістю  джерела права поділяють на формально-обов'язкові та не формальні. Формально-обов'язкові включають в себе ті джерела права, котрі мають важливу роль у  формуванні романо-германської правової сім'ї. На приклад: закони, нормативно-правові акти, правові звичаї та міжнародні договори. Не формальні- це ті джерела, виконання та використання яких не є обов'язковим, проте у юридичній практиці до них все одно звертаються (правова доктрина та юридичний прецедент).

За юридичною силою, соціальним значенням і ступенем поширеності вирізняють первинні та вторинні джерела права. Первинними звичайно є закони та нормативно-правові  акти, вони є беззаперечно основними, також інколи до первинних відносять принципи права. Первинні джерела права займають важливе місце у формуванні соціальних процесів, мають обов'язкову юридичну силу, та що найважливіше для нашої теми: вони закріплюють основи романо-германської правової сім'ї. Вторинні ж вступають у дію лише тоді, коли відсутні первинні, або в якості доповнення до первинних. До них можна віднести юридичний прецедент, наукові роботи, котрі торкаються питань правової сім'ї.

Виходячи з того, хто  формує джерело права поділяють  на дві групи:

1. джерела права, які формуються законодавчими та виконавчими органами державної влади, на приклад: закони, нормативно-правові акти.
2. Джерела, які формує суспільство, на приклад: правовий звичай, наукові роботи провідних компаративістів.
3. Загальна характеристика та групи правових систем, що входять до романо-германської правової сім'ї

Вищезгаданий термін правова сім'я позначає сукупність правових систем, саме про правові  системи різних країн з романо-германської  сім'ї далі піде мова.

Науковці-компаративісти поділяють романо-германську правову сім'ю на такі групи:

-група романського  права, до цієї групи входять  правові системи таких країн:  Франції, Італії, Бельгії, Іспанії,  Румунії, Португалії деякі країни  Африканського континенту та  латиноамериканські країни.

-група германського права, до цієї групи входять правові системи таких країн: Австрія, Німеччина, Угорщина, Греція, Туреччина, Швейцарія, та інші.

-група скандинавського  права: до цієї групи входять  правові системи таких краї: Данія,  Швеція, Норвегія.

-група латиноамериканського права: Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чилі та ін [Скакун О.Ф. Теорія держави і права: Підручник / Пер. з рос. — Харків: Консум, 2001. — 656 с.].

Не можна не згадати  про Африканські країни правові  системи яких, близькі до романо-германської  правової сім'ї, це такі країни: Бурунді, Габон, Гвінея, Ефіопія, Єгипет, Конго, Кот-д'Івуар, Марокко, Руанда, Сенегал, Туніс, Чад тощо.

Також право Сходу  надзвичайно наближене до романо-германської  правової сім'ї, можна виокремити такі країни: Ліван, Сирія, Ірак, Монголія, Японія, Південна Корея, Тайвань, Індонезія.

Звичайно вищезгадані  правові системи Сходу та Африки не є класичними країнами з романо-германським  правом, адже вони являються своєрідними  гібридами, котрі поєднують у  собі елементи і релігійного і  звичаєвого права.

Варто зауважити, що романо-германська правова сім'я часто вступає у взаємодію з іншою великою правовою сім'єю — англо-саксонською. На мою думку, найяскравішим прикладом такого симбіозу може слугувати провінція Квебек в Канаді. Також зразком такого злиття правових сімей можуть бути такі країни: штат Луїзіана (США), Пуерто-Рико, Шотландія, Південно-Африканська Республіка, Шрі-Ланки, Філіппіни.

Досі точаться запеклі  дискусії на рахунок місця в праві  систем скандинавського та латиноамериканського права: одні стверджують, що, право цих  країн має однакові джерела права, що й романо-германська правова сім'я, тому вони є складовою континентальної правової сім'ї. Інші зазначають, що скандинавські і латиноамериканські правові системи і є окремими правовими сім'ями, котрі наближені до романо-германської. Останні ж визнають їх окремими правовими сім'ями, але які походять не тільки від романо-германської а й від англо-саксонської правової сім'ї. [Порівняльне правознавство: Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів / В. Д. Ткаченко, С. П. Погребняк, Д. В. Лук'янов; За ред. В. Д. Ткаченка. - X.: Право, 2003. - 274 с].

2.4.Вплив романо-германської  сім'ї на правові системи європейських  країн

Варто зауважити, що колонізація  стала найвагомішою причиною поширення  романо-германської правової сім'ї за межі євроазійського континенту. Європейські митрополії мали величезні колонії на всіх континентах, тому логічним є те, що вони насаджували та передавали принципи права. Важливим фактором стрімкого поширення романо-германської правової сім'ї на територіях колоній було те, що в захоплених країнах не сформувалась право, як таке, або було малорозвиненим.

Колоніальні території, які підпали під вплив романо-германської  правової системи можна умовно поділити на такі групи:

-території Північної  та Південної Америки;

-території африканського  континенту;

-території Сходу;

Почнемо з Американського континенту. Португальські, іспанські, нідерландські та французькі колонії  активно переймали особливості  права митрополій, адже їхнє право  було малорозвиненим. Країни американського континенту без вагань переймали досвід митрополії, значною мірою на розвиток права цих країн вплинули університети та роботи вчених-правознавців. На зразок європейських кодексів, було проведено кодифікаційні роботи й в колоніях [Косарев А.И. История государства и права зарубежных стран М.: Норма - Инфра-М, 2002. - 464 с].

Нині  найбільшою країною американського континенту є США, тому, на мою думку, необхідно приділити найбільшу  увагу впливу романо-германської  правової системи на право цієї країни.