Современные подходы к пониманию права

3. « Социологический » подход к праву

     Социологический подход концептуально сформировался во второй половине XIX в., в рамках школы «свободного права». Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потребности общественного развития. Суды вынуждены были так интерпретировать законы, что под видом толкования фактически устанавливались новые нормы. Идеологи нового правового мышления призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона пустому звуку, сосуду, который еще следует заполнить и т.п. – вот постулаты социологического направления.

На почве критики старых законов после Октябрьской революции  социологический подход пропагандировался  и в марксистской теории права (например, взгляды П.И. Стучки). Утверждались совершенно новые общественные связи, и их спешили  объявить правовыми, самим правом. Но поскольку в то же время издавались декреты советской власти и ставить  их под сомнение в качестве права  марксистские политические деятели  не могли, то правом объявлялись одновременно и новые законы, и новые отношения.

       В последние десятилетия получил распространение взгляд на право как на деятельность физических должностных и юридических лиц, реализующих в той или иной форме свои правомочия. В большей степени этому способствовала компрометация лицемерного юридического позитивизма сталинской эпохи, когда писаное право (законодательство) для многих оставалось на бумаге, а нарушения конституционных норм являлись едва ли не нормой жизнедеятельности отдельных ведомств и многих ответственных работников.

   Однако следует различать, как представляется, консервативную и прогрессивную ветви социологического подхода к праву. Те, кто объявлял правом практику государственного строительства, преобразования общественного бытия на коммунистических началах или даже «саму общественную жизнь» в целом в период застоя нашего общества, – все они вольно или невольно оправдывали теневые отношения во всех их разновидностях, придавали им характер правовых. Жизнь тогда, как хорошо известно, шла своим чередом в обход закона, помимо закона и в нарушение закона. Напротив, в условиях, когда наблюдаются глубокие перемены в жизни в сторону поворота ее к международным стандартам, в социологических взглядах ряда авторов можно усмотреть весьма прогрессивные мотивы.

      Как бы то ни было, для правореализующей практики, для правоприменителей рассматриваемый подход к праву менее предпочтителен, поскольку он, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его. Он вносит неопределенность и сумятицу в отношения субъектов правового общения. Каковы причины этого? Каковы отрицательные стороны правового реализма? Назовем три основные:

     1. отсутствие прочной юридической основы предпринимаемых действий и уверенности в конечных их результатах;

     2.  решение юридических дел в пользу экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным, не стоящим у кормила политической власти;

     3. опасность некомпетентного решения и откровенного произвола со стороны нечистоплотных должностных лиц.

В условиях нашей действительности, когда работники правоохранительных органов не прочь удовлетворить  свои интересы в обход и вопреки  закону, трудно даже вообразить, что  было бы, если бы они вообще не были связаны никакими законами. У нас  очень мало материальных, политических, юридических (процессуальных, в частности) и моральных (общекультурных) гарантий против произвола судей, прокуроров и администрации. В отношении  всех должностных лиц, полиции, самый лучший принцип, какой можно предложить, это, как уже отмечалось, «дозволено только то, что прямо разрешено законом». Социологический подход к праву очень хорош для исследователя и для законодателя. Чтобы познать право, издать полезный и эффективный закон, надо изучать законодательство в действии.

Социально реализованное бытие  писаных норм – источник их постоянного  совершенствования. Жизнь права  – источник выявления пробелов в  законодательном регулировании  общественных отношений. Сами общественные отношения выступают в разных ипостасях: они и предпосылка (источник) права, и форма его реализации (жизни), и критерий справедливости, ценности, эффективности правовых норм. Рассмотрение их непосредственно в  качестве права обедняет теорию и  дезориентирует практику. Теория подходит к праву не формально-юридически, а с позиций реальной жизни. Обращаясь к ней, как к источнику права, становится возможным понять его сущность. Но под жизнью, в данном случае социологическая теория понимает не материалистическое отношение к нему, как сугубо практическое. Иными словами, она обращает внимание на необходимость изучения правоохранительной практики, учет привычек, обычаев, правопонимания судьям и т.д. Согласно этой теории в жизни складывается так называемое «живое право», отражающее определенный сложившийся социальный порядок в обществе. Отсюда социологическая юриспруденция сделала вывод о том, что право в действительности – это не столько система официальных норм, сколько прежде всего фактический уклад жизни общества, которого придерживаются его члены. Он охватывает и повседневную практику отправления юстиции.

В связи с указанным пониманием права сторонники социологической  теории считают, что если официальные  законы расходятся с практическими  жизненными отношениями, то надо действовать  по свободному усмотрению, т.е. применять  «живое право». В результате этого  обыкновенная правоприменительная  практика обретает в сущности нормотворческий  характер.

Социологическая теория права придает  правовую значимость интуиции, догадкам, чувствам, предложениям и иным факторам в обосновании свободы судейского усмотрения при вынесении решений.   В России, как  и  на Западе, социологические  исследования  правовых  явлений  с  самого  начала  осуществлялись  преимущественно  силами  юристов  в  рамках  юридической  науки  и  были  направлены  на  приращение  научного  знания  о  праве. 

Большую  роль  в  становлении  социологического  подхода  к  праву  сыграли  такие  известные  дореволюционные  российские  юристы,  как С.А. Муромцев,   М.М. Ковалевский, Н.М. Коркунов и.т.д. Присущий для  социологического правопонимания,  принцип  который  выражает  его  специфику  это  принцип  формального  равенства  людей  в  их  общественных  отношениях  при  этом  трактуется  как   правовой  синтез (триединство)  всеобщий  равной  меры,  свободы  и  справедливости.  Согласно  такому  подходу,  право  как  специфическая  форма  общественных  отношений  людей  по  принципу  формального  равенства – это  абстрактно равная и  одинаково  справедливая  для  всех  мера¹. Социологическое  понятие  права  опирается  с  одной  стороны,  на  понимание  права  как  равной  меры  свободы  в  общественных  отношениях,  а  с  другой  стороны – на  ключевую  для  общей  социологии  интереса. 

С  этих  позиций  под  правом  в  его  социологическом  выражении  нами  понимается  форма  осуществления  социальных  интересов  по  принципу  формального  равенства. Социальные  интересы  реализуются  в  правовой  в   форме  в  том  случае,  когда  нет  привилегий  для  одних  интересов  за  счет  ущемления  других. В противоположность позитивизму представители социологического направления “социологической  юриспруденции” обращаются  к  условиям функционирования  действия  права, и  процесса  его  реализации. Поэтому  иногда  это  направление  именуют  функционализмом.

    Государственное  предписание ― это  лишь  малая  часть  права,  его  основную  часть  составляет  «живое  право». Отсюда  вытекало, что  судьи  не  связаны  жестко  государственным  предписанием, в  особенности если  имеется  пробел  или  предписание  устарело. Судьи  могут  и  должны  отыскивать “живое  право„ и  на их основе  выносить  решения.

   Таким  образом   обосновывалась  усмотрение (отсюда  и движение “свободного  права”). Представители  этого  движения  фактически  уровняли  судью   с  законодателем,  наделили  его  правом  правотворческой   функции. Вместе  с тем при социологическом подходе наблюдается попытка исследовать сущностные  вопросы права с помощью структурно–функционального  анализа.  В отличие от  формально–догматической трактовки права как системы нормативных предписаний,  установленных государством,  право понимается  как хотя  и относительно  самостоятельный,  но  все же  лишь  один  из  многих  факторов  социальной  действительности.              Социологический подход с его  сруктурно–функциональным  анализом  позволяет  исследовать  сущность  права,  его  социальное  назначение  в  многоаспектном  плане, во  взаимосвязи  с  другими  элементами  сложной  социальной  структурой  общества,  изучать  реальные  механизмы  действия  права.

    Таким образом,  для   социологической  теории  характерны:  функциональный  подход  к   праву;  выделение  правоотношений  в  качестве  основных, наиболее  существенных  элементов  права;  «не сводимость»  права   к  закону.  Положительным   моментом  такого  подхода   является  стремление  познать   право,  в  действии,  в   процессе  функционирования, что   дает  сделать  шаг  вперед  в  развитии  социологии  и   психологии  права.  При  этом  исследуется  социальная  действительность,  а само  право рассматривается как инструмент  социальных  преобразований,  средства  достижения  согласия  между интересами  различных социальных  групп.

4. « Позитивное право в России »

Для правовой теории русского юридического позитивизма характерна чрезвычайно тесная связь с философским  позитивизмом. Быть позитивистом в  юриспруденции значило для представителей этого направления быть последователем позитивной философии. Неоднократно подчеркивалось стремление «обосновать объяснение действительных юридических явлений  на научных требованиях так называемого  научного позитивизма». Видными представителями  юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были Е. В. Васьковский,    Д. Д. Гримм, М. Н. Капустин, Н. И. Палиенко, С. В. Пахман, Н. К. Ренненкамф, А. А. Рождественский. Многие из них не довольствовались «чистым» позитивизмом и, пытаясь избежать его крайностей, стремились использовать в правовой теории также некоторые социологические идеи и принципы историзма. Многими исследователями закон понимается как одна из форм права, которое представляет собой совокупность законов. При этом право рассматривается лишь как официально-властное орудие, как средство для осуществления социального управления. Наиболее точно такой подход выражен в трактовке права, сформулированной В. И. Лениным: «Право — это возведенная в закон воля господствующего класса». Несмотря на некоторые различия точек зрения этих авторов, все они, рассматривали анализ, синтез, классификацию, юридическую конструкцию и создание определений как основные приемы при разработке правового материала. По существу они тем самым стремились доказать, что догматический метод изучения правовых явлений должен быть ведущим в юриспруденции. Ведь стремление к логико-математическим операциям при анализе нормативного материала, отвлечение от конкретно-исторического анализа и составляют содержание этого метода. Важно отметить, что позитивная теория, основанная на философии позитивизма, с момента своего рождения была ориентирована на интегральную (синтезированную) юриспруденцию, учитывающую последние достижения в областях знаний о человеке, природе и обществе. Так «для правовой теории российского юридического позитивизма, – писала С.А. Пяткина, об отечественной научной школе, сформировавшейся к началу 80-х годов XIX века, – характерна чрезвычайно тесная связь с философским позитивизмом». В России на протяжении веков формировался тип правовой культуры, при которой не индивидуалистические права выдвигались на первый план, а права в единстве с обязанностями и ответственностью. Поэтому начиная с XIX века приобщение российской юриспруденции к западной правовой традиции вылилось в восприятие прежде всего позитивистских концепций, которые и сегодня доминируют в отечественной теории права. Между тем, действующая Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 года провозглашает другой тип правопонимания – идеологию естественных и неотчуждаемых прав человека. Статья № 2 определяет, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства. Именно такое понимание права – основа современной западной юридической науки и практики. Однако большинство российских теоретиков игнорируют принципы идеологии естественных и неотчуждаемых прав человека. Так, например, О. Мартышкин считает едва ли не самым негативным явлением в юридической науке утверждение приоритета прав личности, которые, по его мнению, на самом деле находятся в одном ряду с благом народа, интересами государства и т.п. ценностями. Большинство работ по теории права и государства представляют собой скрытый или явный отказ от идеологии естественных и неотчуждаемых прав человека и демонстрируют возврат к прежнему советскому (по крайней мере, времен «социалистического общенародного государства») типу правопонимания, характерной чертой которого, в частности, являлось и восприятие Конституции как набора ни к чему не обязывающих деклараций. По мере установления в России демократического правового государства, развития наук о человеке и обществе, по мнению Радько Т.Н. и Медведевой Н.Т. позитивная теория права будет все более проникать в юридическую науку и законодательство. Теория юридического позитивизма представляет собой теоретическую концепцию, основывающуюся на признании лишь позитивного (официального) права, выраженного в виде юридических норм. А все остальное, называемое правом, в том числе естественное право, является ни чем иным, как моральной оценкой действующего права. Не имея официального выражения и властного обеспечения, оно представляет собой лишь систему научных взглядов, а следовательно не обладает общеобязательной силой.  Уклоняясь от оценки существующей действительности, юридический позитивизм замыкается на констатации существования права в отрыве от тех общественных отношений, которые служат его основанием. Отсюда и отрицание им возможности познания сущности права. Главное для него – это описание правовых явлений, изучение внешнего способа их существования. Поэтому право в рассматриваемой теории сводится исключительно к совокупности юридических норм или «агрегату правил, установленных политическим руководителем, или сувереном», «Всякое право есть команда, приказ» (Остин). Общеобязательная же воля, лежащая в основе права, вообще не является предметом ее анализа. При чем нормы права, с точки зрения юридического позитивизма, являются продуктом государственного произвола, а не неизбежным следствием социально-экономического и политического состояния общества. Более того, эти нормы сами порождают определенные общественные отношения. Таким образом юридический позитивизм, во-первых, отождествляет право с его нормами, а во-вторых, приписывает ему определенный характер. «Право в объективном смысле, - есть а) норма, б) определяющая отношения человека к человеку»¹ .                      К основным идеям и положениям «юридического позитивизма» относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как, в конечном счете, единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматиченский метод анализа права, отрыв и «очищение» права от общественных отношений, а юриспруденции – от «метафизических» положений о природе, причинах, ценностях, сущности права и т.д. Подобные представления в XIX в. Развивали Е. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Л.Д. Гримм, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич . Этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как например «Реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д. Каткова. Особо остро позитивисты критикуют естественноправовые учения. Причем к естественноправовым они относят все концепции различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями законна. Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, законоведение, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром – догма права, то есть совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизаций, комментирования и т.д. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя. С этим связан и повышенный интерес позитивистов (особенно представителей аналитической.           Шрешеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. I, Москва. 1910. С. 290.

юриспруденции) к лингвистическим  и текстологическим трактовкам закона при явном игнорировании его  правового смысла и содержания. При  таком подходе юридическая гносеология  подменяется легистской лингвистикой, согласно которой разного рода непозитивистские понятия, идеи и концепции (типа сущность права, идея права, естественное права, неотчуждаемые права человека и  т.д.) – это лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы, результат  неверного словоупотребления. Дальше всех в этом направлении пошел русский дореволюционный юрист В.Д. Котков. Реформируя юриспруденцию с помощью «общего языковедения», он даже предлагал вовсе отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», поскольку, как утверждал он, в реальности «нет особого явления «право».     В  нормативно – правовом  регулировании  видел средство удовлетворения  общественных  потребностей  и  прогрессивных  социальных  преобразований видный  русский  профессор П.И. Новгородцев².  Новгородцев (1866-1924), в своих политических  и правовых воззрениях, в понимание права и государства, соотношения личности  и государства разделял  основные  идеи индивидуализма  и либерализма. Его правовые  взгляды находились  под заметным  влиянием  кантианства и  естественного  права,  необходимость возрождения которого  является  стержневой  идеей всей  его философско–правовой концепции. Для внедрения в современную позитивистскую  юриспруденцию нравственных  идеалов, согласно Новгородцеву,  “требуется  именно  возрождение естественного права с его априорной методой, с идеальными  стремлениями,  с признанием  самостоятельного  значения  за  нравственным  началом и нормативным рассмотрением”³.

5. « Естественное право в правовом государстве »

Еще в глубокой древности  наметилось различие права (естественного) и закона. Кульминацией такого подхода  были взгляды и практика буржуазной революции, направленной против феодального  произвола и беззакония (часто  возводимого властью в закон). Возрождение естественно-правовых идей имело место после второй мировой войны как реакция  на юридический позитивизм и фашистскую политическую систему. Естественно-правовые взгляды всегда активизировались при  переходе от полицейского государства  к государству правовому. Хорошей иллюстрацией могли бы служить взгляды И. Канта, для которого свойственно было соединение теоретического (философского) и практического начал. Право, по Канту, – «это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы». Философия права получила свое развитие у Гегеля. По Гегелю, право означает осуществление свободы свободной воли или еще короче – «наличное бытие свободы». Основной постулат рассматриваемого направления – вывод о существовании высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога, не только являющихся директивами для законодателя, но и действующих напрямую. Оттенки мнений многообразны, но практика ориентируется на поиск лучшего решения – справедливого и разумного. Теология призывает обратиться к Богу, светский вариант ориентирует на природу вообще, природу человека, природу вещей. Из современных ученых разделение права и закона, обращение к справедливости как одному из абстрактных определений права последовательно и весьма обстоятельно аргументирует В. С. Нерсесянц. Им, в частности, замечено, что различение права и закона велось и ведется (и теоретически можно вести) не только с естественно-правовых позиций. Это необходимый момент любого теоретического подхода к правовым явлениям. В позиции В. С. Нерсесянц привлекает, во-первых, признание им нормативности права, а во-вторых, указание на то обстоятельство, что в законе не может быть конкретизируемо «любое произвольно взятое содержание, но лишь определенное по своей сущности содержание (т.е. свобода)...». Последнее замечание, собственно как и естественно-правовое направление, как любой «философский» подход, представляет ценность для законодателя. Не подлежит сомнению значение данного подхода для науки права. Однако весьма примечательно, что общеобязательность и возможность властно-принудительной защиты В. С. Нерсесянц связывает с нормой закона, а не права. По-видимому, он осознает, какие могут наступить неблагоприятные последствия, если допустить применение права наряду с законом и вопреки закону. Обоснование таких предложений встречается у ряда представителей теории «возрожденного естественного права». Но именно они представляют собой опасность для режима законности. В основе теории естественного права лежат следующие идеи : политическая и правовая жизнь общества должна соответствовать требованиям естественного права, вытекающих из природы человека и гражданина. В этой связи действующее в государстве законодательство призвано закреплять и обеспечивать права и свободы людей, обусловленные их естественной природой. Теория естественного права покоится на признании цивилизации, которые имеют приоритетное значение. Идеи справедливости, добра, неотчуждаимости прав и свобод человека господство разума и т.п. – вот тот не полный перечень ценностей, которые должны быть положены в основу существования общества и государства. Естественное выводится из разумной природы человека, из свободы его воли, цивилизованного способа существования в определенном сообществе.