Современный взгляд на происхождение права

Предпосылки равенства людей перед  Богом и возможность достижения гармонии в человеческих взаимоотношениях посредством их упорядочения в соответствии с универсальными правилами требовали поиска этих правил и норм, справедливых по отношению к равным людям, но живущим в различных условиях. Итальянский монах Грациан в XII в. указал решение данной проблемы: «основой основ права является вечный на все времена принцип: мы не должны делать другим того, что мы не хотим, чтобы они сделали нам».

Ценности индивидуальной свободы, уважения к личности, правам человека, на которых развивалась западная цивилизация, исходят из религиозного учения о человеке. Однако оно было дополнено теорией естественных прав, идеями народного суверенитета, равноправия и общественного согласия. В связи с этим право определяло меру свободы, обусловленную природой человека, его потребностями, удовлетворение которых необходимо для нормального существования человека.

Государство закрепляло и гарантировало  эти возможности в своих нормативно-правовых актах, обеспечивая формальное равенство в их получении. Право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю (обычаю, обеспеченному возможностью государственного принуждения), от правовых обычаев к законам, решениям судов, договорам. Наибольшего совершенства в регулировании имущественных отношений достигло римское право, отстаивавшее интересы частного собственника.

Таким образом, появление права  шло параллельно с развитием государства, поскольку именно право выступало основой организации государственной власти, структуры государственных органов, определяло порядок и процедуру занятия государственных должностей, их полномочия.

Формирование права происходило  под влиянием различных факторов, соотношение которых было различным  в разных государствах, что обусловило некоторые особенности образования права в странах Запада и Востока.

 

2 Основные теории происхождения права

 

2.1 Естественно-правовая  теория

 

Основателем естественно-правовой теории является Гуго Гроций. Сторонники этой теории убеждены, что кроме  устанавливаемого государством права  существуют и естественные права, присущие человеку от рождения. Их никто (ни общество, ни государство) человеку не дарует. Они являются условиями существования человека, его жизнедеятельности. В числе таких прав – право на жизнь, здоровье и другие неотчуждаемые права.

Сторонники этой идеи утверждали, что естественные права – это высшие права по отношению к позитивному праву (законам, обычаям, прецедентам), это права, воплощающие в себе и вечную справедливость.

Теория естественного  права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между возникновением государства и права. Во всяком случае, право не обязано своим происхождением государству и его институтам.

 

2.2 Теологическая  теория

 

Теологическую теорию происхождения права можно причислить к числу самых ранних. Она рассматривает его как божественный промысел. По мнению одного из авторов данной теории — средневекового философа-богослова Аврелия Августина (354 - 430), именно Бог, а не человек является «творцом вечного закона», единственным источником моральных норм и оценок. «Когда человек живет по человеку, а не по Богу, — восклицал Августин, — он подобен дьяволу».

В Библии утверждается, что  «Бог дал народу устав и закон и тем испытывал его». Естественно стремление первых правителей представить собственные законы исходящими от Бога для придания им большей силы и авторитета, поскольку нарушение божественных заповедей признается одновременно смертным грехом.

Теологическая теория одна из первых связывала право с добром и справедливостью, хотя она обращается не к разуму человека, когда призывает его следовать Божьей воле, воплощенной в правовых нормах, а к вере.

 

2.3 Историческая  школа права

 

Историческая школа  права сложилась в первой половине XIX века в Германии. Один из ее основателей – Ф.К. Савиньи. В работах Ф.К. Савиньи и его сторонников основное внимание уделялось обычному праву, множеству локальных правовых систем Европы того времени.

Согласно взглядам сторонников исторической школы право создается законодателями, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа, примерно так же, как появляется язык. Задача ученых – правоведов состоит в том, чтобы уметь уловить и выразить проявления правового народного духа, изложить его положения в юридических формулах, а законодатель, имея готовое право, должен его переработать в действующее законодательство. Право, по Савиньи, - продукт развития народного духа. Историческая школа права утверждала, что право – объективные результат исторического развития⁶. Критики исторической школы видели ее недостаток в нечеткости понятия «народный дух».

 

2.4 Марксистская  теория

 

Основные положения  этой теории изложены в работах Ф. Энгельса («О происхождении семьи, частной собственности и государства») и К.Маркса.

Согласно марксистской концепции связь права с государством, экономическим строем, классовыми структурами, принуждением и насилием является неразрывной. Именно в рамках этой теории утверждалось, что право – ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права. Исключалась самоценность права как глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей жизнедеятельность общества. Наслаждалась репрессивная, карательная, принудительная функция права «функция насилия».

В марксистской теории утверждается, что правовые нормы обладают классовым  характером. Право выступает формой закрепления социального неравенства  и частной собственности.

С появлением частной  собственности и образованием классов  правила поведения стали отражать и закреплять общественное неравенство. А с возникновением классового деления общества и образованием государства появились правила поведения, исполнение которых обеспечивалось всей силой государственного принуждения.

Положительным моментом марксистской теории происхождения права является использование принципа диалектики, оценка права как социального института, рожденного потребностями материальной жизни общества, выявление связи права с классовыми структурами и классовыми интересами, ряд других положений, - все это, несомненно, дало сильный толчок развитию теоретико-правовой мысли. Достоинством марксистского учения является его последовательный материалистический характер. Выработанные в данной теории дефиниции и по сей день, не утратили своей актуальности. Так, в рамках марксистского учения имеет место следующее определение права: право – это возведенная в закон воля экономически господствующего класса. Недостатком данной теории является восприятие права как надстройки над экономическим базисом. Такой подход существенно умаляет значение права, лишает его самостоятельной ценности.

Таким образом, люди уже  на протяжении нескольких тысячелетий  живут в условиях государственно-правовой действительности. Существует множество  учений, каждое из которых с определенной степенью доказательности объясняет причины происхождения права. В основе этого явления лежат многие факторы, к которым следует отнести: время зарождения учения; проповедуемая идеология; характер экономических отношений; официально осуществляемая политика; бытующий характер вероисповедания и т. п.

 

3 Современные подходы к пониманию права и их значение для юридической практики

 

3.1 Нормативный подход к праву как средству поддержания законности и стабильности

 

Нормативистская теория права. Ее автором являлся австрийский юрист Ганс Кельзен (1881 — 1973), который считал, что право возникло вместе с государством, а само государство представляет собой «централизованный правопорядок». Право рассматривается им как своеобразная «лестница норм», на вершине которой находится «основная норма», обычно зафиксированная в конституции. Нижестоящие ступени занимают нормы, которые соответствуют конституционным нормам, но в конституции могут быть не записаны. Основная норма призвана вводить действия должностных лиц государства в русло правопорядка и придавать нормативным актам общеобязательный характер. Ее можно представить, по мнению Г. Кельзена, «самой первой из конституций», она существует в религиозной системе любого общества и подразумевает, что некто должен вести себя как Бог и что власть устанавливается по его воле. Принцип соответствия нижестоящих норм «основной норме» и обеспечивает правопорядок.

Сторонники нормативистской  теории отрицают проблему происхождения  права, поскольку, с их точки зрения, государство и право нераздельны, следовательно, и их происхождение — это единый процесс⁷. Нормативисткую теорию права еще называют чистой теорией права за стремление ее создателя Г. Кельзена отделить право от ценностей добра, справедливости, равенства, так как, по его мнению, ценностные суждения не могут быть объективными, независимыми и основываются на личности оценивающего субъекта, его чувствах. Зато право, согласно Г. Кельзену, органично связано с государством и представляет собой «специфический порядок или организацию власти».

3.2 Социологический подход к праву как средству обеспечения динамизма общественной жизни

 

Социологический подход концептуально сформировался во второй половине XIX в., в рамках школы  «свободного права». Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потребности общественного развития. Суды вынуждены были так интерпретировать законы, что под видом толкования фактически устанавливались новые нормы. Идеологи нового правового мышления призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона пустому звуку, сосуду, который еще следует заполнить, и т.п. - вот постулаты социологического направления, и в частности реалистической теории права в США. Наполнять законы правом призваны судьи и администраторы. Недоверие к закону и законности - вот суть реалистического подхода к праву.

В последние десятилетия получил распространение взгляд на право как на деятельность физических должностных и юридических лиц, реализующих в той или иной форме свои правомочия. В большей степени этому способствовала компрометация лицемерного юридического позитивизма сталинской эпохи, когда писаное право (законодательство) для многих оставалось на бумаге, а нарушения конституционных норм являлись едва ли не нормой жизнедеятельности отдельных ведомств и многих ответственных работников.

Для правореализующей практики, для правоприменителей рассматриваемый подход к праву менее предпочтителен, поскольку он, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его. Он вносит неопределенность и сумятицу в отношения субъектов правового общения. Отрицательными сторонами правового реализма являются следующие причины:

1) отсутствие прочной юридической основы предпринимаемых действий и уверенности в конечных их результатах;

2) решение юридических дел в пользу экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным, не стоящим у кормила политической власти;

3) опасность некомпетентного решения и откровенного произвола со стороны нечистоплотных должностных лиц.

Социологический подход к праву очень хорош для  исследователя и для законодателя. Чтобы познать право, издать полезный и эффективный закон, надо изучать законодательство в действии. Социально реализованное бытие писаных норм - источник их постоянного совершенствования. Жизнь права - источник выявления пробелов в законодательном регулировании общественных отношений. Сами общественные отношения выступают в разных ипостасях: они и предпосылка (источник) права, и форма его реализации (жизни), и критерий справедливости, ценности, эффективности правовых норм. Рассмотрение их непосредственно в качестве права обедняет теорию и дезориентирует практику.

 

3.3 Психологическая теория права и возможности ее использования в юридической практике

 

В рамках так называемого  широкого подхода к праву отдельные  ученые наряду с нормами и правовыми  отношениями включают в право  правовое сознание. Тем самым отдается дань психологической теории права, которая в свое время претендовала на самостоятельную роль в науке и практике, а впоследствии очень часто вступала и вступает до сих пор в союз с идеями правового реализма и иными теориями. Замечалась даже своего рода психологизация основных направлений правовой мысли.

Советская правовая теория отвергала психологический подход к праву за его приверженность субъективному идеализму⁸. Однако в первые годы советской власти даже в декретах признавалось обращение судей к правовому сознанию, если законы не давали возможности решения вопроса в интересах пролетарского государства. А практика основывалась на «социологическом правовом сознании» в весьма широких масштабах. Возможно, именно поэтому А.М. Рейснер пытался как-то соединить постулаты психологической теории с марксизмом. Попытки эти имели определенный успех в польском правоведении, где традиционно со времен Л.И. Петражицкого, эмигрировавшего из России в Польшу, идеи представителей рассматриваемой теории имели хождение. Теория Петражицкого содержала большой критический заряд в адрес других подходов к праву. Особенно доставалось нормативизму. Петражицкий, например, резко критиковал то положение, при котором право определяют в зависимости от факта государственного вмешательства, в зависимости от «случайного признака наличия или отсутствия начальственного познания известных положений» правом.

Резонны возражения (недоумения) Петражицкого и в том, что наука, различая два права (в объективном  и субъективном смысле), принимает во внимание при определении природы права, при образовании права только нормы, объективное право.