Судебный прецедент как источник права

Основной классификацией судебных прецедентов считается их разделение на обязательные и не являющиеся обязательными. Ко второй группе относятся убеждающие прецеденты, отвергнутые прецеденты, прецеденты отличающиеся по фактам и решения «принятые по небрежности».

Эта классификация : во – первых , силу обязательного прецедента имеет часть судебного решения, именуемая «Ratio decidendi», а«Obiter dictum» имеет убеждающее действие.

Во – вторых, обязательные прецеденты создаются решениями  высших судов Великобритании, а убеждающие – решениями нижестоящих судов, иностранных судов, судов Шотландии, Ирландии, стран Британского Содружества, решениями Судебного комитета Тайного совета, прецедентами и мнениями, изложенными в юридических научных трудах. Кроме того решения палаты Лордов носит убеждающий характер «Obiter dictum».

Судебный прецедент  отвергается либо законом, либо вышестоящим  судом. Вышестоящий суд отвергает  прецедент в том случае, если решит, что он был вынесен в результате неверного понимания права. При  прямой отмене прецедента считается, что заключенная в отмененном прецеденте правовая норма никогда не существовала. При косвенной отмене, считается, что «если само дело, либо факты, имеющие значение для дела, совершенно по - иному трактуются последней аппеляционной инстанцией – очевидно, что , по ее мнению, дело было решено неверно, - тогда, независимо от того, было или не было это решение прямо отвергнуто аппеляционной инстанцией» оно считается отвергнутым.

Obiter dictum

Эта часть решения  определяется как правоположение , основанное на фактах, которые в деле не устанавливались либо устанавливались в этих фактах, но не имели существенного значения. Obiter dictum по мнению доктора Гудхарта определяется как «умозаключение, основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда».

Эту часть судебного  решения нельзя недооценивать, так  как при рассмотрении последующих  дел она может превратиться из «попутно сказанного» в главную  часть судебного решения.

Obiter dictum судебного решения могут иметь различные формы. Различаются Obiter dictum, которые не были применены при решении дела , и те, которые выполняют вспомогательную работу, при разрешении спора в конкретном деле⁴.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Судебный прецедент в  романо-германских правовых системах.

Прецедент как источник права по-разному оценивается  в романо-германском праве. В одних  странах романо-германской правовой семьи прецедент широко используется как источник права, а в других – или используется незначительно  или существует запрет на его применение. В процессе всего исторического развития романо-германской правовой семьи не было выработано общее представление о месте, роли и значимости прецедента в системе источников права данной правовой семьи. Однако, исторически правовая норма, охватывающая большой круг типичных случаев, подлежащих регулированию, имела приоритетное место среди других источников романо-германского права.

Правовая норма, созданная  судебной практикой, не имеет в странах  романо-германского права такого авторитета, который имеют законодательные нормативно-правовые акты. При этом уместно отметить, что источником права в формально юридическом смысле слова является не вся судебная практика, а лишь та ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций при толковании нормативных правовых актов, разъяснении и обобщении вопросов применения законодательства.

Общим, однако, что характерно для данной правовой семьи в отношении  прецедента, как источника права  является его почти повсеместное проявление в практическом плане. Как справедливо указывает Давид Р. для правильного представления о современной роли прецедента «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики». Указанные сборники совершенствуются и на сегодняшний день такого рода сборники существуют во многих крупных западноевропейских странах романо-германской правовой семьи. Сама степень обязательности судебного прецедента связывается, прежде всего, с упорядочением публикации судебных решений в официальных изданиях. Хотя в большинстве стран романо-германской правовой семьи прецедент не признается источником права, но в силу необходимости правовой определенности правовой системы нижестоящие суды следуют решениям вышестоящих вследствие их убеждающей силы. Можно говорить о том, что, не будучи формально закрепленными, судебные прецеденты, как прецеденты толкования нормативных правовых актов в данной правовой семье уважаются, как если бы эти судебные решения были нормативными актами.

Обязательность решений  Конституционных судов отдельных  стран романо-германской правовой семьи  для государственных органов  и нижестоящих судов свидетельствует об увеличении роли прецедента в системе источников права в данной правовой системе, при отсутствии официального признания судебных решений в роли источника права. Принцип судебного контроля за конституционностью законов свойственен многим странам данной семьи, где особая роль принадлежит актам конституционного контроля, юридическая сила которых приравнивается к силе закона по конституции.

Давид Р. справедливо  считает, что «роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона», и ее творческая роль «всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. Значение права, созданного судебной практикой в правовых рамках установленных законодателем, является довольно ограниченным и прямо противоположно ситуации в англосаксонском праве. В романо-германском праве судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Норма права созданная законодателем это лишь ядро, вокруг которого размещены вторичные правовые нормы и в том числе прецедент. Как тенденцию в странах континентальной правовой семьи в настоящее время, можно отметить – отход от принципа признания нормативного правового акта в качестве единственного источника права в силу того, что изменения, вносимые в систему права при принятии законов, не всегда успевают за быстрым развитием правовой действительности, а судебный прецедент вступает в качестве одного из правовых механизмов восполнения таких пробелов, преодолеваемых при толковании законов, не выходя за рамки самих нормативных правовых актов. Правовые законодательные нормы в странах романо-германской правовой семьи являются достаточными сами по себе, но все же нуждаются в уточняющих и дополняющих вторичных правовых нормах, что дает основания некоторым авторам утверждать, что «судебная практика является в прямом смысле источником права» в романо-германской правовой семье⁵.

Перспективы развития прецедентного  права современной России

В настоящее время  правовой прецедент в РФ не рассматривается  в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

Значение судебного  прецедента в настоящее время  далеко от его полнокровного культурного  статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент  официально не может восполнять в  систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность  нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать  нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для  этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к  право образованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального  и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный модерн на язык - адекватной юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе «чисто» правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом. наоборот, к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают для такой функции соответствующими кадровыми и прочими возможностями, к тому же их сковывает узкий ведомственный интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение  о том, что признание судебного  прецедента в качестве источника  права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис о  том, что признание правового  прецедента в качестве источника  российского права не согласуется  с характерными особенностями романо-германской правовой системы, которой традиционно  причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы право, как правовой прецедент». Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание  прецедента источником российского  права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права.

В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с  другой - выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного  правотворчества с парламентским, исходят из двух взаимосвязанных  посылок; а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответствен, для признания судебного прецедента в качестве источника права, и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако, такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в то, что правотворческая  деятельность судов весьма существенно  отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже  в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что:

1) «судебное правотворчество  всегда есть побочный продукт  акта правосудия»;

2) оно «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия»;

3) оно осуществляется  в рамках закона и на основе  закона, исходящего от высшей  законодательной власти страны;

4) правотворчество суда  в значительной мере связанно с толкованием (конкретизации) права и восполнение пробелов в праве;

5) судебные право положения  вырабатываются судьями, как справедливо  отличается в литературе, только  на основе «имеющихся норм  и правовых принципов, а не  своей субъективной воли».

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально  отличающих его от парламентского правотворчества  и свидетельствующих о том, что  судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте  правотворческой деятельности судов  современной России, категорически  утверждают, что в настоящее время  суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».

Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.⁶

 

 

 

 

Заключение

Прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимущества прецедентноправовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.

С другой стороны, все  возрастающее количество прецедентов  является неудобным. При разборе  в суде какого-либо дела оказывается  практически невозможным рассмотреть  все относящиеся к нам прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.