Банковская гарантия

КОНТРОЛЬНАЯ  РАБОТА БАНКОВСКОЕ ДЕЛО

наименование дисциплины  На тему (№): Банковская гарантия  - 2012  г.

 

	Оглавление	Страница
	Введение		3
1.	Понятие и природа  банковской гарантии		5
1.1.	Источники правового  регулирования банковской гарантии		5
1.2.	Определение понятия банковской гарантии		6
1.3.	Участники отношений, связанных  с выдачей банковской гарантии		10
2.	Банковская гарантия как сделка		12
2.1.	Форма и условия банковской гарантии		12
2.2.	Исполнение банковской гарантии		16
2.3.	Прекращение банковской гарантии		18
3.	Независимая гарантия		20
	Заключение		27
	Список используемой литературы		29

 

 

ВВЕДЕНИЕ

 

В мировой торговле банковская гарантия используется более 55 лет, а  в российском обороте более 15. Нормы  о банковской гарантии впервые появились в нашем законодательстве со вступлением в силу Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК), т.е. с 01 января 1995г. До принятия действующего ГК российское право не знало банковской гарантии. В советские времена банковские гарантии могли использоваться организациями при международных расчетах, но в «исключительных случаях», как было сказано в инструкции Внешторгбанка СССР.

Поскольку банковская гарантия существует в отечественной практике сравнительно недавно, потребность в данном экономическом и правовом инструменте объективно существует и связана она с постепенным экономическим ростом в России. Применение банковской гарантии как финансового инструмента является актуальным в тех случаях, когда предпринимателям для осуществления бизнес-проекта не нужен кредит как таковой, а необходима уверенность в том, что банк предоставит денежные средства на погашение обязательств должника в случае возникновения проблем. При этом ценность именно конструкции банковской гарантии заключается в независимости платежного обязательства гаранта от основного обязательства между принципалом и бенефициаром,

Несмотря на постоянное развитие науки гражданского права  в области исследования способов обеспечения исполнения обязательств, в общем, и банковской гарантии, в  частности, банки осторожно принимают решения о выдаче гарантий, так как предусмотренная Гражданским кодексом конструкция достаточно жестка по отношению к гаранту.

Основной проблемой  гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и  третьего лица (...гаранта) при доминирующем положении кредитора.

Особенности содержания банковской гарантии, а также порядок  удовлетворения требований по ней делают ее одним из самых надежных и привлекательных  для кредитора способов обеспечения  исполнения обязательств. При этом обычно неучтенными остаются интересы гаранта, не рассматривается детально юридическая и экономическая заинтересованность банков (страховых организаций) в выдаче гарантий.

Целью контрольной работы является рассмотрение понятия и правовой природы банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, и ее применение в банковской деятельности.

Исходя из цели исследования решаются следующие задачи:

1. Определение понятия и природы банковской гарантии.

2. Исследование юридической конструкции банковской гарантии как односторонней сделки гаранта (в частности, субъекты, формы, порядок выдачи, содержания).

3. Анализ особенностей исполнения обязательства гаранта, возникающего из банковской гарантии (гарантийного обязательства).

4. Анализ общих и специальных оснований прекращения гарантийного обязательства.

Объект исследования - общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления банками операций по выдаче банковских гарантий. Предметом - изучение института банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств (элементы односторонней сделки банковской гарантии, особенности исполнения обязательства, возникающего из банковской гарантии). Структура контрольной работы определяется целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, библиографического списка.

 

 

 

 

 

1. ПОНЯТИЕ И ПРИРОДА БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
1. Источники правового регулирования банковской гарантии

 

С 1 января 1995г., т.е. с момента  вступления в силу первой части ГК¹, банковская гарантия является институтом российского права. Ей посвящены ст. 368-379 ГК. Они были разработаны на основе Унифицированных правил для гарантий по требованию (далее – Унифицированные правила), изданных Международной торговой палатой в 1992г, документы которой – это либо комментарии, либо своды обычаев деловой практики. К последним относятся и Унифицированные правила. В этом качестве они применяются при совершении международных сделок и могут рассматриваться как часть правовой системы РФ (п.1 ст. 7 ГК). Статьей 1 Унифицированных правил установлено, что они распространяются на отношения сторон только в том случае, если отсылка к ним сделана в тексте банковской гарантии. Это правило применяется на территории РФ как обычай делового оборота. В соответствии с принципом свободного договора действие Унифицированных правил можно распространить на конкретную гарантию целиком или частично. За исключением положений, противоречащих императивным нормам российского закона (п.4 ст. 421, п.1 ст. 422 ГК).

Уместно указать те положения  Унифицированных правил, которые противоречат ГК:

1. Статья 368 ГК: гарантом  может выступать только кредитное  учреждение или страховая компания. Статья 2 Унифицированных правил: гарантом  может выступать любое лицо.

2. Пункт 2 ст. 369 ГК: существенным  условием выдачи банковской гарантии является возмездность. Унифицированные правила не содержат указания на обязательность оплаты услуг гаранта.

3. Пункт 1 ст. 379 ГК: право  гаранта на регрессные требования  к принципалу возникает на  основании соглашения с принципалом.  Статья 14 Унифицированных правил: банковская гарантия выдается за счет принципала.

4. Пункт 2 ст.376 ГК: если  гаранту до удовлетворения требования  бенефициара стало известно, что  основное обязательство, обеспеченное  банковской гарантией, полностью  или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу; полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Унифицированные правила не содержат подобной нормы, в соответствии с ними по получении отвечающего условиям гарантии требования гарант платит безусловно.

5. Статья 20 Унифицированных  правил допускает гарантии, предусматривающие  платеж по простому требованию, не содержащему ссылки на правонарушение, которое совершил принципал. Анализ текста п.1 ст. 374 ГК приводит к выводу, что выдача подобного рода гарантий противоречит российскому законодательству.

Центральный Банк РФ наделен  полномочиями по изданию не противоречащих ГК гражданско-правовых норм, регулирующих отношения, связанные с выдачей банковской гарантии. Правда, в настоящее время такие правила в актах Банка России не встречаются.

 

1.2. Определение понятия банковской гарантии

 

Понятие банковской гарантии содержится в ст. 368 ГК.² Сравнение ее текста с текстом и смыслом всех остальных статей ГК, посвященных банковской гарантии, а также с текстом Унифицированных правил и практикой использования банковских гарантий приводит практически всех авторов, затрагивающих рассматриваемую тему к выводу о том, что банковской гарантией является обязательство между гарантом и бенефициаром.

Сравнив текст ст. 370 ГК и ее название, мы видим, что понятие  «банковская гарантия» употребляется  в качестве синонима понятия «обязательство гаранта». Сравним понятие обязательства (ст. 307 ГК) и определение банковской гарантии (ст. 368 ГК): «В силу обязательства…лицо…обязано совершить в пользу другого…» и «В силу банковской гарантии банк…дает…письменное обязательство уплатить». «Дает обязательство уплатить» здесь означает «обязуется уплатить», банковская гарантия означает не что иное, как конкретный вид обязательства, содержанием которого является обязанность гаранта уплатить по требованию. Что же касается формулировки ст. 370 ГК, то ее смысл представляется в следующем: банковская гарантия как письменный документ содержит обязательство гаранта, которое независимо от основного обязательства.

В связи с выдачей  банковской гарантии возникают следующие  правоотношения: обязательство между  гарантом и принципалом по поводу выдачи гарантии и собственно банковская гарантия, как одностороннее обязательство гаранта перед бенефициаром. Указанные отношения можно обозначить единым термином гарантийные отношения, т.е. отношения, связанные с выдачей банковской гарантии. Гарант, принципал и бенефициар являются участниками этих гарантийных отношений.

Поскольку выдача банком-гарантом банковской гарантии является активной (доходной) банковской операцией, она носит характер предпринимательской деятельности в форме выдачи банковских гарантий, то между банком и его клиентом (принципалом) возникают отношения, которые проходят несколько стадий:

1. Заявление принципала  о выдаче банковской гарантии  и заключение соглашения о  предоставлении банковской гарантии;

2. Выдача банковской гарантии;

3. Обмен информацией  при исполнении обязательства  гаранта по банковской гарантии;

4. Предъявление регрессных  требований гаранта к принципалу.

Отсутствие в действующем  гражданском законодательстве положений, четко регламентирующих основу отношений гаранта и принципала - соглашение о выдаче банковской гарантии, создает немало проблем в практической деятельности банков, осуществляющих выдачу банковских гарантий, а также является причиной отсутствия единообразного подхода к пониманию правовой природы указанного соглашения в науке гражданского права. Соглашение о предоставлении гарантии проходит две стадии своего развития:

- с момента заключения  соглашения и выдачи банковской  гарантии до момента прекращения  действия банковской гарантии  по основаниям, иным, чем выплата денежных средств по банковской гарантии;

- с момента выплаты  денежных средств по банковской  гарантии до момента удовлетворения  принципалом регрессного требования  гаранта.

Первая стадия развития соглашения о предоставлении гарантии является обязательной и характеризуется сходством с договором страхования. Вторая стадия является альтернативной, так как ее наступление зависит от наступления отлагательного условия, она представляет собой реализацию принятого гарантом кредитного риска и имеет много общего с кредитным договором. Таким образом, соглашение о предоставлении гарантии принадлежит к типу договоров, направленных на оказание услуг, и представляет собой самостоятельный вид гражданско-правового договора, состоящий из элементов договора страхования договорной ответственности и кредитного договора. При этом элемент договора страхования является определяющим на первой стадии развития соглашения о предоставлении гарантии, а элемент кредитного договора - на второй стадии.

Соглашение о предоставлении банковской гарантии является консенсуальным, взаимным (двусторонним), возмездным, срочным договором.

Согласно ст. 5 ФЗ "О  банках и банковской деятельности"³ выдача банковских гарантий относится к банковским операциям. Закон относит ее к отдельному виду банковских операций, хотя по своей экономической сути она относится к группе кредитных операций банков. Так, Положение ЦБР от 26.03.2007 № 302-П⁴ устанавливает в Плане счетов банка операции по выдаче банковских гарантий в разделе 5 внебалансовых счетов - "Кредитные и лизинговые операции". Действительно, в экономическом смысле обязательство гаранта перед бенефициаром об уплате по его требованию определенной денежной суммы за принципала можно охарактеризовать как обещание банка прокредитовать принципала на сумму гарантии при возникновении такой необходимости в его отношениях с бенефициаром. При этом после уплаты денежной суммы по гарантии у банка автоматически возникает право регресса к принципалу, а банковские правила рассматривают данную задолженность как приравненную к ссудной и распространяют на нее соответствующие банковские нормы (п, 4.2. Положения ЦБР от 26.03.2004 № 254-П⁵).

Привлекательность данного  инструмента для банков, помимо отсутствия необходимости немедленного отвлечения денежных средств, состоит в следующем:

- повышение возможностей  для получения комиссионного  дохода;

- освоение новых банковских  продуктов в целях увеличения  своей доли рынка и прибыли,  обеспечения конкурентоспособности  банка;

- удовлетворение расширяющихся  потребностей имеющихся у банка клиентов, а также привлечение новых;

- соответствие международным  стандартам риск-менеджмента, в  том числе более тщательный  подход к оценке рисков.

Хотя при выдаче гарантии не происходит непосредственного предоставления денежных средств во временное пользование заемщику, в соответствии с Положением ЦБР от 20.03.2006 № 283-П⁶ банк обязан формировать резервы на возможные потери по выданным гарантиям. Однако по сравнению с требованиями о формировании резервов по кредитам, в данном случае оценка рискованности гарантии по большей части относится на усмотрение банка (п.1.6.) Следовательно, при выдаче банковской гарантии важно правильно оценить связанные с этой операцией риски для принятия мотивированного решения о ее совершении и размере отчислений в резерв, при том, что банк всегда стремится уменьшить долю отчислений в резерв.

 

1.3. Участники отношений, связанных с выдачей банковской гарантии