Банковская гарантия

 

В отношения, связанные  с появлением банковской гарантии, вовлечены, как минимум, три лица: принципал, бенефициар и гарант.

Принципал – должник  по основному обязательству, по просьбе  которого гарант выдает банковскую гарантию. Как видим, правовое положение принципала законодатель определяет не только по его связи с гарантом (гарант действует  по просьбе принципала, т.е. на основании договора с ним), но и по его связи с бенефициаром – он должен являться его должником. Последнее обстоятельство, впрочем, не имеет значения для гаранта, и он не обязан проверять состояние отношений между принципалом и бенефициаром (ст.370ГК).

Принципалом может быть любое лицо. Чаще всего в этом качестве выступают юридические лица. Но встречаются и гарантии выпускаемые по просьбе гражданина.

Бенефициар – кредитор принципала по основному обязательству  в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. Бенефициар, как и принципал, является участником двух правоотношений. Он – кредитор по банковской гарантии, и кредитор по основному обязательству.

В отношении личности бенефициара закон также не содержит каких-либо ограничений. В качестве бенефициаров выступают и органы государственной власти (ст. 125ГК). Нередко они действуют в рамках специальных правил, которые носят управленческий характер и обязательны для сотрудников соответствующих органов. Речь идет, в частности, об использовании банковских гарантий в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей.

Гарант – лицо, которое  по просьбе принципала принимает  на себя обязательство перед бенефициаром. В связи с выдачей банковской гарантии гарант участвует в правоотношении с бенефициаром (собственно отношения по банковской гарантии) и с принципалом (договор о выдаче банковской гарантии). Выдача банковской гарантии – сделка со специальным субъектным составом. В качестве гарантов по российскому законодательству могут выступать только банки, иные кредитные организации и страховые компании.

Поскольку и банки, и  страховые компании действуют на основе лицензий и находятся под  специальным надзором соответственно Банка России и Федеральной службы страхового надзора, следует говорить, что деятельность по выдаче банковских гарантий является лицензируемой.

 

 

 

 

2. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ  КАК СДЕЛКА

2.1. Форма и условия банковской гарантии

 

Выдача банковской гарантии по определению является письменной сделкой (ст. 368 ГК). В силу того, что  эта сделка односторонняя, банковская гарантия может быть выдана только путем составления документа, выражающего содержание гарантии и подписанного гарантом. Поскольку закон не запрещает изменений банковской гарантии, ее условия могут явствовать из нескольких документов, составленных в разное время. В случае спора содержание этих документов будет оцениваться по общим правилам (ст. 431 ГК).

Указания в определении  банковской гарантии на ее письменную форму следует рассматривать  как императивное требование (п.1 ст.422, ст. 156 ГК). Включив упоминание о письменной форме в определение сделки, законодатель прямо указал на то, что последствием несоблюдения формы будет недействительность этой сделки. По общему правилу, для односторонних сделок гражданское законодательство предусматривает только один способ письменного совершения сделки - составление документа, подписанного уполномоченным лицом.

Однако, в силу того, что  к односторонним сделкам применяются  общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку  это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК), представляется возможным совершение банковской гарантии и в электронной форме с использованием электронно-цифровой подписи. В настоящее время, в связи с принятием 10 января 2002 г. Федерального закона № 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи"⁷, создавшего правовое поле применения электронных средств, этот вопрос весьма актуален, так как банковская практика идет по пути расширения объема использования электронного документооборота.

В Унифицированных правилах 1992 г. также содержатся требования о составлении гарантии в письменной форме (п. с ст. 2 Правил), однако в п. d ст. 2 Правил, в отличие от ГК, прямо указано, что под письменной формой следует также понимать электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы.

В международной банковской практике активно применяется способ передачи документов по каналам SWIFT, организованный по единым стандартам безопасности электронный документооборот, применяемый для осуществления платежей, конверсионных операций, операций с ценными бумагами и др, в режиме реального времени независимо от того, в каких странах находятся передающий и принимающий документ банки, при этом система защиты информации позволяет с полной уверенностью идентифицировать как содержание переданного документа, так и его отправителя. В отношении банковских гарантий возможности SWIFT активно используются банками различных стран.

Таким образом, в связи  с развитием российского законодательства об электронном документообороте, а также активным присоединением российских финансовых институтов к международной системе SWIFT, также в виде пользователей Российской национальной ассоциации SWIFT (РОССВИФТ), обеспечивающей единые стандарты безопасности и защиты информации, можно говорить о перспективе выдачи банковских гарантий российскими банками в электронной форме не только в международных отношениях, но и внутри страны. При этом необходимо признать, что электронное оформление банковской гарантии должно считаться соблюдением ее письменной формы.

ГК не содержит перечень условий, обязательных для включения  в банковскую гарантию (по аналогии с договорами назовем эти условия  существенными), но позволяет выделить их путем толкования. Кроме того, содержание банковской гарантии, каким  оно сформировалось на практике, отражено в ст. 3 Унифицированных правил и помогает выделить не только существенные условия банковской гарантии, но и те, которые целесообразно оговаривать при ее выдаче. По общему правилу в тексты банковских гарантий включаются следующие положения:

1) Указание на принципала. Банковская гарантия выдается  по просьбе принципала. Обязательство,  выданное на ином основании,  не может рассматриваться в  качестве банковской гарантии.

2) Указание на бенефициара.  Обычно к моменту выдачи банковской гарантии это лицо уже известно. Может ли банковская гарантия быть выдана без указания конкретного бенефициара, т.е. на предъявителя? Запрет на это не следует из закона. Не противоречит это и по сути банковской гарантии. Возможность выдачи банковской гарантии на предъявителя подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ (далее – ВАС). Обычно гарантия выдается в пользу одного бенефициара. Нет препятствий для выдачи ее в пользу нескольких лиц, которые могут воспользоваться ею на альтернативной основе (ст. 321, п.1 ст. 435 ГК).

3) Ссылка на основное  обязательство в банковской гарантии  не обязательна (ст. 370 ГК).

4) Сумма банковской  гарантии. Указание на нее следует  расценивать как существенное  условие. Без этого условия  обязанность гаранта нельзя считать  определенной. В банковской гарантии должна быть указана конкретная сумма, в пределах которой готов отвечать гарант. (ст. 368, 377 ГК).

5) Срок банковской  гарантии. О нем упоминается в  статье 374 и 378 ГК. По истечении  этого срока бенефициар утрачивает  право требования к гаранту. Поэтому право бенефициара следует отнести к срочным правам, а срок банковской гарантии – к срокам действия права. Приостановление, перерыв и восстановление таких сроков не допускается. Впрочем, стороны могут внести изменения в банковскую гарантию, договорившись о продлении срока.

6) Условия предъявления  бенефициаром требования. Описание  этих условий – одна из самых  важных частей банковской гарантии. Обычно эти условия определяют  то, как бенефициар должен составить  требование и какие документы приложить к нему. Получив требование, гарант проверяет его формальное соответствие условиям гарантии.

7) Место предъявления  требования по банковской гарантии. Из существа отношений вытекает, что таковым является место  нахождения гаранта.

8) Место исполнения банковской гарантии. Поскольку обязательство гаранта – денежное обязательство, место его исполнения является место нахождения кредитора (ст. 216 ГК), т.е. бенефициара.

9) Срок исполнения  гарантом своих обязанностей. Это  – период времени между моментом  получения гарантом требования и моментом исполнения платежа. Если лицо обязуется платить «по получении требования», кредитор должен быть готов ждать платежа семь дней. Закон предоставляет их должнику, обязательства которого определено моментов востребования (ст. 314 ГК). Если должник обязуется уплатить « немедленно по получении требования» ситуация существенно не меняется. Установленные ст. 314 ГК семь льготных дней – не право на промедление, а продиктованное разумностью правило, дающее добросовестному должнику возможность подготовиться к платежу. Чтобы придать фактическому положению правовое значение, в текст банковской гарантии следует включать условие о сроке платежа.

10) Условие о частичных  платежах. Это условие не предусмотрено  ГК, но и не противоречит ему. Поскольку ГК не регулирует отношения по поводу частичных выплат по гарантиям, в текст последних целесообразно включать оговорки о возможности или запрете платежа по частям.

11) Условие об отзыве  банковской гарантии. Обычным правилом  является запрет на отзыв (ст. 371 ГК).

12) Условие об обеспечении  гаранта по осуществлению платежа.

13) Условие об ответственности  гаранта. Будучи должником по  банковской гарантии, гарант отвечает  за неисполнение или ненадлежащие  исполнение обязанности уплатить  по требованию бенефициара. Вопросу об ответственности гаранта посвящает п. 2 ст. 377 ГК. Однако его толкование возможно только в связи со смыслом ст. 377 в целом. Указанная статья названа «Пределы обязательства гаранта». Обязательственное правоотношение в целом состоит из долга (основного обязательства) и ответственности по обязательству. Сравнение п.1 и п.2 ст. 377 ГК показывает, что законодатель различает денежное обязательство гаранта и его ответственность перед бенефициаром за неисполнение этого обязательства. Учитывая неясность формулировки п.2 ст.377 ГК этот пункт целесообразно изложить в следующей редакции: « При нарушении гарантом предусмотренного банковской гарантией обязательства, он несет ответственность на общих основаниях».

Таковы условия, обычно включаемые в тексты банковских гарантий. Существенными при этом являются только условия о принципале, сумме и сроке гарантии.

 

2.2. Исполнение банковской гарантии

 

Банковская гарантия исполняется путем оплаты требования бенефициара. Под требованием понимается волеизъявление бенефициара. В силу прямого указания закона это волеизъявление должно иметь письменную форму (п.1 ст.374 ГК). Если письменный документ (заявление, претензия и т.п.) свидетельствуют о том, что бенефициар намерен воспользоваться своим правом по банковской гарантии, этот документ следует рассматривать как заявленное требование. Закон устанавливает лишь одно условие, которому должно соответствовать содержание требования: в требовании бенефициар обязан указать, в чем состоит нарушение основного обязательства, допущенное принципалом (п. 1 ст. 374 ГК). Пока требованию бенефициара не будет придана надлежащая форма, гарант не обязан совершать какое-либо действие.

Получив надлежаще оформленное  требование, гарант обязан платить  при соблюдении двух формальных условий, а именно если требование заявлено до истечения срока банковской гарантии и если оно соответствует условиям банковской гарантии (п. 1 ст. 376 ГК).

Если требование соответствует  условиям гарантии, гарант должен осуществить  платеж бенефициару или указанному им лицу. Риск исполнения ненадлежащему кредитору, как всегда, лежит на должнике, поэтому гарант должен проверить полномочия лица, предъявляющего требования (ст. 312 ГК). Процедура проверки не отличается особенностями, за исключением, может быть, случая проверки полномочий бенефициара по гарантии, выданной на предъявителя. Если в гарантии не указано, что права по ней могу быть уступлены (ст.372 ГК), бенефициаром может быть только кредитор, в отношении которого обязанность гаранта возникла первоначально. Поскольку выдача гарантий обычно сопровождается передачей документа, это должно быть лицо, получившее гарантию от бенефициара (обычно при посредничестве принципала). Если из гарантии следует право на уступку, бенефициар должен подтвердить, что право перешло к нему в порядке цессии.

Осуществление платежа  есть исполнение гарантом его денежного  обязательства перед бенефициаром. Порядок исполнения подчиняется  общим положениям обязательного  права. В частности, при просрочке  платежа на сумму гарантии начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК). При нарушении гарантом своих обязанностей защита прав бенефициара, поскольку законом не установлено иное, осуществляется в пределах общего срока исковой давности (ст. 196 ГК).

Пункт 2 ст.376 ГК содержит исключительную норму: «Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже выполнено, прекратилось по иным основаниям, либо не действительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу». Смысл правила в том, что гарант, отсрочивший исполнение платежа в указанной ситуации, не будет считаться просрочившим должником. В тоже время на гаранте лежит обязанность проинформировать бенефициара и принципала о том, что требование заявлено в связи с несуществующим обязательством. Неисполнение влечет ответственность гаранта.

 

2.3. Прекращение банковской гарантии

 

Статьей 378 ГК предусмотрены четыре специальных основания прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром.

1. Банковская гарантия прекращается  «уплатой бенефициару суммы, на  которую выдана гарантия». Момент  уплаты определяется по правилам  об исполнении денежного обязательства.