Банковская гарантия

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

 

В правовом быту банковская гарантия появляется и существует только в связи с основным обязательством и соглашением между принципалом  и бенефициаром. Два названных правоотношения вместе с банковской гарантией создают устойчивую юридическую конструкцию, элементы которой, в первую очередь права и обязанности участников, находятся в зависимости друг от друга. Консолидирующим элементом названной юридической конструкции является известная всем ее участникам обеспечительная цель появления банковской гарантии, которая имеет правовое значение только в отношениях между принципалом и бенефициаром. Эти отношения основаны на юридически значимом обеспечительном интересе, наличие которого определяет права и обязанности сторон по использованию банковской гарантии. Сама банковская гарантия как отношение между бенефициаром и гарантом является просто денежным обязательством, особенностью которого является то, что оно имеет ценность в качестве правового инструмента лишь в рамках указанной юридической конструкции.

Операция по выдаче банковской гарантии представляет собой кредитно-страховую  услугу, оказываемую гарантом принципалу за определенную плату, при выдаче необходимо заключение соглашения между принципалом и гарантом. Соглашение о предоставлении гарантии принадлежит к типу договоров, направленных на оказание услуг, и представляет собой самостоятельный вид смешанного гражданско-правового договора, который содержит элементы договора страхования и кредитного договора и проходит две стадии своего развития:

- с момента заключения  соглашения и выдачи банковской гарантии до момента прекращения действия банковской гарантии по основаниям, иным, чем выплата денежных средств по банковской гарантии;

- с момента выплаты  денежных средств по банковской  гарантии до момента удовлетворения  принципалом регрессного требования  гаранта.

Первая стадия обязательная и характеризуется сходством с договором страхования. Вторая стадия альтернативная и ее наступление зависит от предъявления бенефициаром требования к гаранту, представляет собой реализацию принятого гарантом кредитного риска и имеет много общего с кредитным договором.

Учитывая опыт использования  банковской гарантии в российском обороте, следует внести изменения в ГК. Ряд статей параграфа 6 гл. 23 ГК следует изложить в новой редакции, позволяющей как уточнить смысл закона, так и изменить некоторые его положения.

Несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет ее недействительность и для единообразного применения закона дополнить ст. 368-1 ГК РФ следующим содержанием: "Соглашение о предоставлении банковской гарантии заключается в письменной форме".

Для обеспечения выполнения соглашения о банковской гарантии использовать следующие способы обеспечения обязательства:

- увеличение маржи/процента, в виде прописывания право гаранта в одностороннем порядке увеличить маржу/процент или иное свое вознаграждение, при нарушении принципалом его обязательств по договору;

- право на безакцептное списание денежных средств со счета принципала в возмещение регрессных и иных требований, если оно прямо предусмотрено в договорах между принципалом и гарантом, если счет принципала открыт в гаранте, а также в договорах/документации с третьим банком, если счета принципала открыты в таком третьем банке;

- предоставление обеспечения или дополнительного обеспечения, например неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

 

Список  используемой литературы.

 

Нормативно-правовые акты

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от 27.06.2012) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.07.2012), СПС КонсультантПлюс
2. Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC № 758., ISBN 978-5-9998-0029-9,  104 с., 2010г.
3. Унифицированные правила для гарантий по требованию /Публикация Международной торговой палаты № 458. 1992. Москва: АО «Консалтбанкир», 1996. 
4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", СПС КонсультантПлюс
5. Конституция Российской Федерации: офиц. текст. // Российская газета. –1993. – № 237
6. "Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации"  (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009), СПС КонсультантПлюс
7. Определение ВАС РФ от 08.12.2009 N ВАС-11031/09 по делу N А56-34234/2008 « В передаче дела по иску о признании недействительной банковской гарантии для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как суд, удовлетворяя иск, пришел к обоснованному выводу о том, что при выдаче банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, поскольку срок исполнения, на который была выдана банковская гарантия, не соответствовал сроку исполнения обязательства по договору», СПС КонсультантПлюс
8. Определение ВАС РФ от 04.12.2009 N ВАС-15946/09 по делу N А56-12320/2008 « В передаче дела по иску о признании недействительной банковской гарантии для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как, удовлетворяя иск, суды обоснованно исходили из того, что при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, поскольку срок банковской гарантии истекал ранее срока исполнения обязательств по договору поставки.» СПС КонсультантПлюс
9. Определение ВАС РФ от 23.08.2007 N 9722/07 по делу N А37-2336/06-13 «В передаче дела по иску о взыскании денежных средств по банковской гарантии для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 304 АПК РФ.» СПС КонсультантПлюс
10. "Положение о Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации"  (утв. Банком России 26.03.2007 N 302-П)  (ред. от 04.04.2012), СПС КонсультантПлюс
11. "Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери"  (утв. Банком России 20.03.2006 N 283-П)  (ред. от 14.12.2011)  , СПС КонсультантПлюс
12. "Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности"  (утв. Банком России 26.03.2004 N 254-П)  (ред. от 10.08.2012), СПС КонсультантПлюс
13. Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14  "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", СПС КонсультантПлюс
14. Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004 «Исковые требования о признании недействительной банковской гарантии удовлетворены правомерно, поскольку изначально отсутствовала обеспечительная функция банковской гарантии по отношению к основному обязательству, что противоречит существу банковской гарантии.», СПС КонсультантПлюс
15. Проект Федерального закона N 47538-6   "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"  (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012
16. Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ  (ред. от 08.11.2007)  "Об электронной цифровой подписи", СПС КонсультантПлюс  
17. Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1  (ред. от 28.07.2012)  "О банках и банковской деятельности", СПС КонсультантПлюс

Научная и учебная  литература

18. Гражданское право: в 2 т. Том П. Полутом 1: Учебник [Текст] / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. -2-е изд., перераб, и доп. - М., Норма,2002. – 722 с.
19. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный), 2-е издание, переработанное и дополненное. Алексеев С.С., Васильев А.С., Голофаев В.В., Гонгало Б.М. и др., под ред. С.А. Степанова.- М.: Проспект, Институт частного права, 2009., СПС КонсультантПлюс
20. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный), под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского., Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006, СПС КонсультантПлюс
21. Концепция развития S.W.I.F.T. в России в 2002 – 2006 // http://www.swift.ru / word_docs/concept.pdf

¹ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от 27.06.2012) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.07.2012),  СПС КонсультантПлюс

² Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от 27.06.2012) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.07.2012),   СПС КонсультантПлюс

³ Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1  (ред. от 28.07.2012)  "О банках и банковской деятельности" (Начало действия редакции - 29.10.2012.  Окончание действия редакции - 26.01.2013). , СПС КонсультантПлюс,   ст.5

⁴  "Положение о Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации"  (утв. Банком России 26.03.2007 N 302-П)  (ред. от 04.04.2012)  (Зарегистрировано в Минюсте России 29.03.2007 N 9176) Начало действия редакции - 23.05.2012.  Окончание действия документа - 31.12.2012. Документ утрачивает силу с 1 января 2013 года в связи с изданием Положения Банка России от 16.07.2012 N 385-П. СПС КонсультантПлюс

⁵ "Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности"  (утв. Банком России 26.03.2004 N 254-П)  (ред. от 10.08.2012)  (Зарегистрировано в Минюсте России 26.04.2004 N 5774) , СПС КонсультантПлюс

⁶ "Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери"  (утв. Банком России 20.03.2006 N 283-П)  (ред. от 14.12.2011)  (Зарегистрировано в Минюсте РФ 25.04.2006 N 7741)  , СПС КонсультантПлюс

⁷  Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ  (ред. от 08.11.2007)  "Об электронной цифровой подписи" Начало действия редакции - 25.11.2007 <*>.  Окончание действия документа - 30.06.2013. , СПС КонсультантПлюс

⁸  Проект Федерального закона N 47538-6   "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"  (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012)  СПС КонсультантПлюс

⁹ "Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации"  (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009), СПС КонсультантПлюс

¹⁰ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", СПС КонсультантПлюс 

¹¹ Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC № 758.: ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. 2010 Revision. ICC Publication No. 758.:  ISBN 978-5-9998-0029-9,  104 с., 2010 г, ст. 8.

¹² Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14  "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", п. 2. СПС КонсультантПлюс

¹³ Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004 «Исковые требования о признании недействительной банковской гарантии удовлетворены правомерно, поскольку изначально отсутствовала обеспечительная функция банковской гарантии по отношению к основному обязательству, что противоречит существу банковской гарантии.», СПС КонсультантПлюс

¹⁴ Определение ВАС РФ от 08.12.2009 N ВАС-11031/09 по делу N А56-34234/2008 « В передаче дела по иску о признании недействительной банковской гарантии для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как суд, удовлетворяя иск, пришел к обоснованному выводу о том, что при выдаче банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, поскольку срок исполнения, на который была выдана банковская гарантия, не соответствовал сроку исполнения обязательства по договору», СПС КонсультантПлюс

¹⁵  Определение ВАС РФ от 04.12.2009 N ВАС-15946/09 по делу N А56-12320/2008 « В передаче дела по иску о признании недействительной банковской гарантии для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как, удовлетворяя иск, суды обоснованно исходили из того, что при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, поскольку срок банковской гарантии истекал ранее срока исполнения обязательств по договору поставки.» СПС КонсультантПлюс

¹⁶ Определение ВАС РФ от 23.08.2007 N 9722/07 по делу N А37-2336/06-13 «В передаче дела по иску о взыскании денежных средств по банковской гарантии для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 304 АПК РФ.» СПС КонсультантПлюс

¹⁷ Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC № 758.: ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. 2010 Revision. ICC Publication No. 758.: ISBN 978-5-9998-0029-9,  104 с., 2010 г, ст. 4. 

¹⁸ Там же, ст. 23. 

¹⁹ Унифицированные правила для гарантий по требованию /Публикация Международной торговой палаты № 458. 1992. Москва.: АО «Консалтбанкир», 1996, ст. 26. 

²⁰ Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC № 758.: ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. 2010 Revision. ICC Publication No. 758.: ISBN 978-5-9998-0029-9,  104 с., 2010 г, ст. 11. 

²¹Там же, ст. 20. 

²² Там же, ст. 24. 

²³ Там же, ст. 25.

²⁴ Там же, ст. 8.