Совместное предприятие в России как форма привлечения иностранных инвестиций

2.    Процесс создания  совместного предприятия (цель, этапы)

Цели объединения усилий участников создания совместного предприятия могут быть различными, но в их основе практически лежит одна из четырех стратегий, обусловивших возникновение совместного предпринимательства: стратегия на повышение эффективности производства; стратегия на расширение операций; стратегия на уменьшение риска в производстве новых видов продукции; стратегия на развитие за счет привлечения инвестиций, технологий и квалификации для подъема отстающих отраслей или сфер деятельности. Создание нового действующего предприятия (фирмы) для осуществления определенной производственной деятельности является основной отличительной чертой совместного предпринимательства, рассматриваемого как партнерство, в котором каждый партнер активно участвует в процессе выработки решений этого предприятия. Приобретение иностранным инвестором доли участия (пая, акций) в ранее учрежденном предприятии без иностранных инвестиций, а также приобретение такого предприятия полностью осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством, действующим на территории России.

В силу действия принципа национального режима, представляемого  иностранным инвестициям, согласно ст.12 и 13 Закона об иностранных инвестициях, предприятия с иностранными капиталовложениями учреждаются в порядке, предусмотренном действующим на территории России законодательством о предприятиях и предпринимательской деятельности в настоящее время этот порядок закрепляется в ГК РФ с учетом дополнений, установленных законодательством об иностранных инвестициях, и функционируют в организационно-правовых формах, предусмотренным законодательством России. В соответствии со ст.13 Закона об иностранных инвестициях: совместное предприятие на территории России может быть создано с использованием различных способов. Наиболее распространенным является учреждение СП с созданием нового Юридического лица, договор подписывает среди прочих участников иностранный инвестор. Правовой формой, регламентирующей действия инвесторов, в этом случае будет учредительный договор (ст.52 ГК РФ). Второй способ присоединения иностранного лица к существующему российскому юридическому лицу, когда иностранный инвестор приобретает долю участия (пай, акцию) в ранее учрежденном предприятии без иностранных инвестиций.

Когда коммерческая организация, ранее учрежденная  без участия иностранного капитала, трансформируется в то, что именуется совместным предприятием, необходимо иметь в виду наличие двух возможностей такой трансформации.

Иностранный участник может присоединиться к российским учредителям и стать соучредителем - в этом случае действия иностранного участника СП регламентируются договором присоединения согласно ст. 428 ГК РФ.

Во втором случае, касающемся тех коммерческих организаций, в которых законодательством  предусмотрены не только учредители, но и иные партнеры, т. е. когда речь идет об акционерных обществах, участниками которых являются учредители и акционеры, акцию может приобрести иностранный гражданин и при этом не стать учредителем коммерческой организации. Никакого договора присоединения, в этом случае, не заключается - отношения регламентируются сделкой купли-продажи ценной бумаги или сертификата.

Известно, что  разница между рядовым акционером и учредителем акционерного общества очень велика; количество прав первого и второго существенно различаются, следовательно в статью 13 Закона об иностранных инвестициях целесообразно внести изменения следующего содержания: Действующая российская коммерческая организация приобретает статус юридического лица с долевым участием иностранных инвестиций в том случае, если приобретение доли участия (акции) в ней сопровождается приобретением иностранным инвестором статуса соучредителя этой организации. В законодательстве об иностранных инвестициях также было бы целесообразно установить минимальный предел участия иностранных акционеров (процент приобретенных акций), который дает право коммерческой организации именоваться СП и, следовательно, пользоваться теми льготами, которые установлены в сфере иностранной инвестиционной деятельности. В случае если иностранный акционер не стал соучредителем, либо не приобрел статуса стратегического инвестора предприятия, последнее не должно считаться совместной коммерческой организацией.

Законодатель  придает важное практическое значение способу, которым создается СП. Так, если иностранный инвестор приобретает  долю участия в уже действующей коммерческой организации, закон предоставляет ему большую свободу маневра своими инвестициями, чем в случае, когда иностранный инвестор приобретает долю участия в недействующем Российском предприятии, он может оплатить ее не только в иностранной валюте, но и в рублях полученных в качестве дохода, на территории принимающего государства.

Учреждение  СП - это совокупность взаимосвязанных  и последовательно осуществляемых юридических действий учредителями, включающая в себя принятия учредителями решения о создании коммерческой организации; проведения в необходимых случаях государственной экспертизы инвестиционного проекта хозяйственного общества (товарищества) с долевым участием иностранных инвестиций; заключение учредительного договора и утверждение устава; государственную регистрацию нового юридического лица в администрации субъекта РФ или ином уполномоченном на то органе государственной власти; формирование уставного капитала на условиях и в размере, установленном учредительными документами. В рамках этих стадий учредители осуществляют:

• подготовку проекта совместного предприятия (бизнес-плана инвестиционного проекта СП), поиск заинтересованных иностранных партнеров и направление им соответствующего предложения;
• проведение переговоров с потенциальным иностранным инвестором и составление протокола намерений;
• подготовку, согласование и подписание учредительных документов СП;
• государственную регистрацию СП.

 Направляя  иностранным предпринимателям предложения  о сотрудничестве, следует учитывать еще одно важное обстоятельство. Согласно ст. 14, 16, Закона об иностранных инвестициях начало совместного предпринимательства в ряде случаев сопряжено с экспертизой проектов СП. Так если создание СП требует проведения крупномасштабного строительства либо реконструкции действующего предприятия, в обязательном порядке проводится предварительная строительная экспертиза. В соответствии с Порядком проведения государственной экспертизы проектов строительства объектов с привлечением иностранного капитала, утвержденным постановлением Министерства строительства российской Федерации от 16 февраля 1995 г. № 18-18 государственной экспертизе подлежат крупные инвестиционные проекты строительства с использованием инвестиционных ресурсов федерального бюджета и бюджета субъектов Российской Федерации, а также проекты потенциально опасных и технически сложных объектов независимо от источника их финансирования.

В необходимых  случаях создание предприятий с  иностранными инвестициями требует  получения соответствующего заключения санитарно-эпидемиологических служб и проведения экологической экспертизы. Все виды экспертиз и выдача разрешений осуществляются в общем, порядке в соответствии с действующим на территории России законодательством.

Для предприятий  с иностранными инвестициями, экологическое воздействие которых может затронуть территорию более чем одного субъекта Российской Федерации, экологическая экспертиза проводится совместной комиссией, создаваемой на паритетных началах соответствующими органами заинтересованных Субъектов Российской Федерации.

Экспертиза  инвестиционных проектов в Российской федерации в настоящее время  решает главным образом экологические  проблемы, с которыми в ряде случаев  сопряжено инвестиционное сотрудничество с участием иностранного элемента. Однако в рамках экспертизы инвестиционных проектов представляется целесообразным также решать вопросы, касающиеся обеспечения не только экологических интересов, но и национальной безопасности страны в целом.

Получив положительный  ответ на предложение о сотрудничестве, можно приступать к переговорам, итогом которых должна стать документальная фиксация (в протоколе о намерениях) обоюдного желания партнеров создать СП в избранной ими сфере деятельности; основных положений инвестиционного проекта, учредительного договора и устава СП; согласования времени и места подписания учредительных документов СП. Приглашая иностранных партнеров для переговоров в Россию, следует иметь в виду, что для некоторых территорий страны установлен особый порядок их посещения иностранными гражданами. Данные вопросы урегулированы постановлением Правительства РФ от 4 июля 1992 г. №470 "Об утверждении перечня территорий Российской Федерации с регламентированным посещением для иностранных граждан" (с изменениями и дополнениями от 17 ноября 1994 г.). При составлении протокола соучредители СП должны избегать включения обязывающих формулировок типа "стороны предпримут", "стороны обязуются", "поставят" и т. д. Т.к. в западной юридической и деловой практике любой письменный документ независимо от его названия может быть признан создающим обязательства для сторон, его подписавших, если будут представлены соответствующие доказательства, подтверждающие намерения сторон заключить сделку и выполнять ее условия (свидетельские показания, записи бесед и т.д.). Российский участник, проявив неосторожность в формулировках протокола о намерениях, может связать себя такими обязательствами, которые ему невыгодны, или, считая себя свободным от обещаний, даже не будет знать о том, что с юридической точки зрения он уже стал обязанным лицом. Поэтому '' в протоколе о намерениях желательно оперировать формулировками типа: "стороны примут во внимание", "рассмотрят", "изучат возможность" и т.д., необходимо всячески подчеркивать предварительный характер этого документа. Для большей гарантии в будующем, при подписании учредительного договора, в него необходимо включить пункт о том, что все предыдущие соглашения и намерения сторон не действуют с момента подписания договора.

Обговорив основное содержание инвестиционного проекта  СП и учредительных документов, условившись, кто будет составлять их в окончательной редакции, где и когда состоится очередная встреча партнеров, документально закрепив это в протоколе, можно переходить к следующей стадии - подготовке инвестиционного проекта СП.

Затем следующая  стадия учреждения СП - подписание учредительных  документов. Обычно инвестиционный проект, проект договора о совместной хозяйственной  деятельности и создания предприятия  с долевым участием иностранных  инвестиций (учредительного договора) и устава СП составляет заинтересованная сторона. Согласовав указанные документы, можно приступать к их подписанию. В соответствии с законодательством (в том числе и российским), если в договоре прямо не указана дата начала его действия, он вступает в силу с момента подписания заинтересованными сторонами либо с какой-то другой даты, о которой можно получить представление из содержания договора. Иначе говоря, если иное специально не оговорено сторонами, договор может вступить в действие и до государственной регистрации СП. Если же при регистрации СП выяснится необходимость включения поправок, изменений в текст договора (на чем, например, будет настаивать орган, осуществляющий регистрацию), то сторонам придется снова проводить переговоры, согласовывая эти поправки. В случае рассогласования сроков регистрации СП и вступления в действие учредительного договора между партнерами могут возникнуть конфликтные ситуации.

Подписав учредительные  документы СП, учредители могут приступать к его государственной регистрации.

В настоящее время произошло  сближение национального и международного правовых режимов, регламентирующих порядок  образования хозяйствующих субъектов  с иностранными инвестициями. Порядок образования СП является регистрационным. Это означает, что вопрос о создании СП решают только его учредители и никто не в праве запретить им организовать СП. За государством же остается обязанность зарегистрировать факт создания нового субъекта хозяйственной деятельности.

Общий порядок регистрации  юридических лиц, установленный ст. 51 ГК РФ, в соответствии с которым юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции, применительно к СП существенно уточнен специальным законодательством. 8 июля 1994 г. было принято Положение о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденное указом Президента РФ от 8июля 1994 г. №1482 " Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации", которое содержит правила, распространяющиеся и на совместные предприятия.