Оценка бизнеса

Оценка нематериальных активов  и правовые проблемы продажи бизнеса

Существенным условием договора продажи бизнеса является его  цена, складывающаяся из стоимости  материальных и нематериальных активов. Оценка первых касается исключительно  экономических подсчетов и не представляет интереса с правовой точки  зрения. Что же касается оценки активов  нематериальных, то в зарубежном праве  имеются определенные правовые обычаи, на основании которых она может  производиться. Состав нематериальных активов также отличается от принятого  в российском праве. В частности, существует ряд так называемых особых нематериальных активов, к числу  которых относятся фактическое  положение компании на рынке, ее установившиеся деловые связи, приобретенная репутация, а также сложившаяся клиентура  предприятия. Подобные активы представляют собой особого рода собственность  компании, которая складывается целиком  из специфических прав и является важной составляющей при продаже  бизнеса. Последние могут составлять какую-либо ценность, имеющую денежное выражение, или не иметь таковой. В странах общего права упомянутые нематериальные активы объединяются под  названием goodwill (гудвилл), или клиентела*(1).

 

Какого-либо специального акта или статута, регулирующего правоотношения в области goodwill, не существует, однако само понятие в процессе судебной практики хорошо отработано. Лицо, которое  каким-либо образом приобрело устойчивые связи с потребителями своего бизнеса (вне зависимости от того, произошло ли это благодаря его  собственным усилиям и способностям либо такие связи были приобретены), имеет определенные права на распоряжение этими связями. Эти права могут  быть защищены от незаконного использования, которое порой имеет место  вследствие неправильной информации относительно владельца таких прав или неправомерного влияния прежних владельцев бизнеса. Следовательно, лицо, использующее в  своем бизнесе любое название или торговую марку, отличные от зарегистрированных торговых марок (которые защищаются отдельными нормативными актами), имеет  право требовать, чтобы другие лица не использовали указанные незарегистрированные имена (торговые марки).

 

Следует отметить, что само понятие "бизнес" вовсе не чуждо  российским предпринимателям, поскольку  данный термин уже применяется в  нашем законодательстве по отношению  к предприятию*(2). Об этом же пишет  В.С. Ем, характеризуя предприятие как "особый вид недвижимости", "живое  предпринимательское дело - бизнес"*(3). Российский законодатель трактует понятие  предприятия как объект гражданского оборота, который представляет собой  не просто вещь или совокупность вещей, но целый имущественный комплекс, включающий в свой состав наряду с  недвижимостью (земельными участками, зданиями, сооружениями) и движимостью (оборудование, инвентарь, сырье, готовая  продукция) обязательственные права  требования и пользования, долги (обязанности), а также некоторые исключительные права (на фирменное наименование, товарный знак и др.) (ст.132 ГК РФ).

 

Таким образом, в российском праве к числу нематериальных активов предприятия не отнесены такие понятия, как репутация  и деловые связи предприятия, которые, возможно, представляются несколько  абстрактными для формирующейся  законодательной базы. Но с течением времени включение этих активов  в состав предприятия, полагаю, станет для российского права таким  же естественным, как упоминание среди материальных активов зданий и сооружений*(4). Внедрение этих понятий и выработка правовой основы для их употребления, очевидно, будут обусловлены дальнейшим формированием бизнеса в России, а также необходимостью упорядочить сделки, связанные с куплей-продажей бизнеса.

 

Существенно отличаются от российских нормы и традиции, которые регулируют вопросы продажи goodwill в зарубежном праве: так, за границей goodwill в качестве отдельного нематериального актива может быть продан частично, передан  по наследству либо отчужден на основании  каких-либо иных обстоятельств. А статьей 559 ГК РФ предусматривается продажа  предприятия исключительно в  качестве единого имущественного комплекса. Следовательно, исходя из положений  отечественного права невозможно рассматривать goodwill в качестве отдельного элемента, предназначенного для продажи*(5).

 

Все вопросы, связанные с goodwill, имеют длинную историю. В  зарубежном праве существуют общепринятые нормы, сложившиеся на основании  многочисленных прецедентов, поэтому  методы и приемы западного права  в отношении оперирования этим активом  заслуживают пристального внимания.

 

Прежде всего, необходимо отметить, что goodwill объединяет два понятия: goodwill коммерческий и goodwill юридический.

 

Коммерческий goodwill представляет собой собственность, регулируемую существующими нормативными актами, и состоит из прав, которые могут  иметь денежное выражение (или не иметь такового). По сути, экономическое  значение термина "коммерческий goodwill" охватывает широкую область прав, складывающихся из всех видов усилий, предпринятых компанией в прошлом  и направленных на поиск прибыли, увеличение стоимости компании либо других преимуществ, которые могут  быть получены вследствие этих действий в будущем. Эти права законодательно защищаются, причем различными способами. Таким образом, коммерческий goodwill включает в себя любую собственность, которая  ассоциируется с названиями, лицами, местом бизнеса, торговыми марками, патентами, авторскими правами, а также  правами на создание монополий. При  этом его денежная стоимость основывается на своеобразном ожидании прибыли, и  природа этого ожидания заключается  в том, что собственник любого из перечисленных прав будет обеспечен  определенной прибылью в будущем  за счет увеличения цены компании либо иных преимуществ, которые будут  получены собственником сверх его  реальных затрат, включая затраты  капитала и труда, необходимые для  ведения бизнеса.

 

Юридический goodwill - более  узкое понятие. Это связано с  тем, что некоторые из прав, которые  вытекают из действий компании, совершенных  в прошлом и направленных на получение  прибыли, защищаются отдельными статутами  зарубежного права, названия которых  не связаны с goodwill. По этой причине  область, охватываемая юридическим goodwill, не включает в себя те права, которые защищаются отдельными специализированными статутами, например, Актом о торговых марках (1905 г.). Юридический goodwill сводится к существующему бизнесу, незарегистрированным торговым маркам, используемым этим бизнесом, а также к месту расположения компании и лицам, которые управляют компанией.

 

Таким образом, область прав, охватываемая коммерческим goodwill, по сравнению  с goodwill юридическим, несомненно, шире и  включает в себя все действия, направленные на увеличение прибыли компании в  прошлом и, следовательно, увеличение ее потенциальной стоимости.

 

Термин "goodwill" имеет  многолетнюю историю и употреблялся в своем настоящем значении, по свидетельству многих авторов, в  течение не одного столетия*(6).

 

Прежде чем продолжить рассмотрение заявленной темы, необходимо сделать отступление. Оно касается терминологии, применяемой в отношении  активов материальных и нематериальных. Согласно юридическому словарю Блэка, нематериальные объекты подвержены амортизации (amortization), в то время  как объекты материальные - обесценению  или износу (depreсiation), т.е. для обозначения  износа объектов материальных и нематериальных использованы разные понятия. В Оксфордском  словаре по отношению к goodwill строго применяется понятие "амортизация" (процесс ежегодного списания части  стоимости объекта основного  капитала)*(7). Что же касается американских статутов и различных положений, регулирующих правовые вопросы, то в  них употребляется исключительно  термин "износ" (depreсiation) - в отношении  как материальных, так и нематериальных объектов. Такое разногласие неизбежно  приводит к некоторым осложнениям  при трактовке самого понятия goodwill.

 

Вопрос терминологии в  данном случае не является праздным, поскольку  нематериальные активы оцениваются  в США в соответствии с так  называемым Казначейским положением 1919 г. (Treasury regulation) и Актом о доходах 1918 г. При этом Казначейское положение  рассматривает активы, которые могут  подвергаться износу только в случае ограниченного времени своего существования  и если период их существования может  быть вычислен с разумной точностью. Акт о доходах оценивает также  активы, подверженные амортизации, продолжительность  полезной жизни которых не может  быть измерена.

 

Самым ранним из известных  судебных решений, связанных с вопросом goodwill, вероятно, можно считать дело Crutwell vs Lye*(8). На этом процессе лордом Элдоном  было заявлено, что "goodwill, который  является объектом продажи, это не что  иное, как вероятность того, что  старые заказчики, пользующиеся услугами компании, вновь обратятся в эту  же компанию". Рассматриваемое дело было связано с бизнесом фирмы, занимавшейся перевозками товаров. При этом речь не шла о каком-то конкретном перевозчике, выполняющем свои обязанности настолько  добросовестно, что заказчики хотели пользоваться исключительно его  услугами. Скорее подразумевалось, что  определенный круг потенциальных клиентов был уверен, что на определенном месте постоянно находятся фургоны, которые могут быть наняты ими для перевозки грузов. Суть этого процесса и заключалась в том, что ценность продаваемого бизнеса определялась привычкой ряда лиц нанимать фургоны для перевозки своих грузов в одном и том же месте.

 

В связи с тем, что рассматриваемый  термин имеет несколько абстрактное  значение, он неоднократно получал  определения непосредственно во время судебных процессов. Несмотря на то что само понятие существует довольно давно, представления разных людей о goodwill не всегда совпадают. Так, во время процесса 1901 г. лорд Макнаутен  заявил: "Что такое goodwill? Это вещь, которую легко описать, но которой  трудно дать определение. Это доходы и преимущества, полученные от доброго  имени компании, ее репутации и  деловых связей. Это именно то, что  привлекает клиентов. Это то, что  отличает старый бизнес от вновь образовавшегося" *(9). В этом определении весьма четко  представлена ограниченная область  действия, имеющая отношение к  юридическому goodwill и исключающая  какие-либо патентные и авторские  права, которые использовались прежним  бизнесом. Новый бизнес, созданный  для извлечения прибыли в будущем  из использования и развития каких-либо из этих прав, естественно, вносит весомый  вклад в коммерческий goodwill. Но последний  исключается из приведенного определения  юридического goodwill. На этом же процессе лорд Дэйви отметил: "термин "goodwill" представляет собой не что иное, как изложение прав, которые достаются  покупателям от приобретения бизнеса  и собственности, содержащейся в  нем".

 

С течением времени goodwill в  своем ограниченно юридическом  значении (помимо патентов и образцов, торговых знаков и авторских прав) стал обозначать понятие, определяемое как пример собственности или  каких-то прав, связанных с собственностью и имеющих огромное значение для  ведения бизнеса, и было проведено  разграничение между личным goodwill (который является следствием хорошей  репутации и связями собственника компании) и goodwill места, который имеет  отношение к определенному помещению  и связан с вероятностью того, что  старые заказчики будут приходить  именно на известное им место.

 

Юридический goodwill не может  быть отделен и существовать вне  бизнеса, из которого этот goodwill возник, но его можно рассматривать как  нечто, стоящее особняком от какого-то определенного помещения, в котором  осуществляется сам бизнес. Если же goodwill зависит непосредственно от помещения, в котором расположен бизнес, и таким образом увеличивает  стоимость этого помещения, то в  этом случае собственником этого goodwill будет кредитор, имеющий право  на данное помещение, и такой goodwill не будет принадлежать непосредственному  владельцу бизнеса.

 

Права и обязанности продавца и покупателя goodwill

 

Вопросы продажи goodwill компании подробно описаны П.Д. Ликом *(10). Так, при продаже юридического goodwill компании продавец имеет право (при отсутствии выраженных возражений покупателя) начать другое дело, которое может составить конкуренцию имеющемуся. Однако учреждение нового бизнеса возможно только в том случае, если у продавца нет мошеннических намерений повлиять на мнение других потенциальных покупателей приобрести имеющийся юридический goodwill, поскольку продавец намерен прекратить свой бизнес, связанный с этим goodwill. Продавец имеет право каким-либо образом рекламировать либо упоминать о том факте, что он являлся партнером либо учредителем или менеджером продаваемого бизнеса. Однако он ни при каких условиях не имеет права представлять себя в качестве преемника продаваемого бизнеса либо продолжать пользоваться торговыми марками этого бизнеса. Продавец бизнеса также не имеет права каким-либо частным образом обращаться с предложением заключить сделку к лицам, которые были заказчиками компании до момента ее продажи, но он может публично рекламировать свой новый бизнес и устанавливать отношения с любыми клиентами, которые обратились к нему без предварительных просьб с его стороны. Возможна также работа с клиентами прежнего бизнеса, которые по своей собственной инициативе отказались от него, поскольку в силу каких-то причин не были удовлетворены работой с прежней компанией.

 

Продажа goodwill при разделении компании

 

В странах общего права  продажа бизнеса (либо его части) в любом случае подразумевает  продажу его юридического goodwill. Зарубежным правом давно отработан вопрос о  переходе goodwill в самых различных  ситуациях, включая те случаи, когда  один из партнеров уходит на пенсию либо продает свои акции. При этом решение партнера об уходе на пенсию не обязательно означает его согласие продать свою часть goodwill. Заметим, что  правопреемник goodwill имеет исключительное право осуществлять либо представлять себя в качестве лица, продолжающего  бизнес компании, goodwill которой перешел  к нему*(11). И если пенсионер не продает свою часть goodwill, правопреемник  уже не имеет права пользоваться старым именем компании, чтобы не распространять риск своей персональной ответственности  при ведении бизнеса на передавшего  ему goodwill партнера или владельца  компании.

 

При разделении компании, если активы распределяются между партнерами, каждый из них имеет право (при  условии, что не было заключено соглашения об обратном) использовать имя старой компании, существовавшей до разделения. При этом должно быть принято во внимание, что каждому из партнеров  вменяется в обязанность вести  свой бизнес достаточно осмотрительно  с тем, чтобы не подвергать другого  партнера риску рассмотрения дел  в арбитражном суде либо какой-то другой ответственности, которая может  возникнуть при раздельном ведении  бизнеса. Однако данное требование основывается лишь на моральных нормах, с юридической  точки зрения оно, конечно же, ничтожно.

 

Одновременное ведение бизнеса  бывшими партнерами после раздела  компании не может гарантировать  отсутствие риска ответственности. Возможные разногласия зависят  от конкретных обстоятельств дела, поскольку в странах общего права  не существует никаких запретительных норм, ограничивающих использование  имени компании в этом случае.

 

Интересный прецедент  был создан в 1865 г. В ходе процесса суд разрешил пережившему партнеру, который стал доверительным собственником  и душеприказчиком умершего, продолжать похожий бизнес. Но оставшемуся в  живых партеру было предписано вести  дела таким образом, чтобы у клиентов фирмы не сложилось впечатление, что бизнес по-прежнему ведется обоими хозяевами фирмы, и чтобы переживший партнер таким образом не смог присвоить себе goodwill компании, существовавший до смерти его компаньона и управляемой  ими обоими*(12).

 

Если при разделении компании goodwill становится собственностью одного из партнеров, другой может в собственных  интересах заявлять, что он является бывшим партнером ранее существовавшей фирмы, но при этом не имеет права  использовать имя фирмы таким  образом, который позволит ввести в  заблуждение ее клиентов и заставить  их думать, что он продолжает прежний  бизнес. Партнер, который приобрел все  активы компании и продолжает заниматься бизнесом от ее имени, но не приобрел goodwill, не имеет права использовать имя  своего бывшего партнера в последующей  работе.