Виды гарантий банка и характеристика их содержания

2.2Вступление в силу банковской гарантии и прекращение прав по ней

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не оговорено в тексте гарантии. Она считается выданной с момента вручения ее бенефициару. Гарантии передаются при сопроводительном письме клиентам, давшим поручение на их выдачу для последующей передачи бенефициару, или направляются ему непосредственно через иностранный банк. Выданная в пользу иностранного банка гарантия, как правило, посылается непосредственно в его адрес с просьбой подтвердить ее получение, а копия этой гарантии передается клиенту, давшему поручение на ее выдачу. Если банковская гарантия передается бенефициару посредством электронного документа, она считается выданной с момента передачи ее предприятию связи либо ввода электронного документа в информационную систему отправителя.

По мере исполнения договора производится уменьшение суммы договорной гарантии, если это соответствует условиям гарантии. Аналогично производится уменьшение суммы контргарантии уполномоченного банка при условии соответствующего подтверждения иностранного банка-гаранта.

В силу сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия (пролонгации) гарантии. В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка–гаранта или банка–эмитента. Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действии гарантии не достигнуто, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий по первому требованию. Недобросовестный контрагент–бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы для давления на принципала. Поскольку банк–гарант обязан платить в силу автономного характера его обязательства, принципал может оказаться в затруднительном положении. Такой вариант возможного развития событий следует учитывать при выборе партнеров[26, с. 153].

При возникновении указанных в банковской гарантии условий бенефициар вправе потребовать от банка-гаранта уплаты денежной суммы, на которую выдана гарантия, или ее части. В требовании, заявляемом в письменной форме, бенефициар должен указать, чем именно принципал нарушил основное обязательство, в обеспечение которого выдана гарантия. К нему прилагаются указанные в гарантии документы. Требования, предъявленные по выданным уполномоченным банком гарантиям, рассматриваются руководством соответствующего подразделения банка совместно с договорно-правовым отделом.

При получении требования бенефициара о платеже по банковской гарантии гарант должен не позднее следующего рабочего дня уведомить принципала о поступившем требовании и передать ему копии требования и сопровождающих документов.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами и установить, соответствуют ли требование и приложенные к нему документы условиям банковской гарантии.

Гарант, в течение семи рабочих дней, начиная со дня, следующего за днем получения требования бенефициара о платеже и сопровождающих его документов, рассматривает требование и сопровождающие его документы, принимает решение о платеже и совершает платеж по банковской гарантии либо, в случае отказа от осуществления платежа, направляет уведомление об этом бенефициару, если в банковской гарантии не предусмотрен более короткий срок [8, с. 56].

При этом решающим является не выяснение вины принципала, не анализ отношений, сложившихся между принципалом и бенефициаром и пр., а формальное соответствие требования бенефициара и приложенных к нему документов условиям гарантии. Копия такого требования передается принципалу, по поручению которого была выдана гарантия. Если в течение установленного срока он не представит мотивированные возражения по существу требования, то платеж в счет гарантии производится в каждом отдельном случае с разрешения руководителя уполномоченного банка или его заместителя.

Отказ в удовлетворении требования возможен только в двух случаях:

а) требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

б) требование и (или) документы, которые должны к нему прилагаться, представлены по окончании определенного в гарантии срока.

Об отказе удовлетворить требование бенефициара гарант должен немедленно уведомить бенефициара.

Порядок разрешения споров, связанных с реализацией гарантии, может быть включен в текст гарантии в качестве отдельного самостоятельного условия. Унифицированные правила 1992 г. предусматривают, что любой спор между гарантом и бенефициаром или банком-гарантом и банком-эмитентом (в случае контргарантии) будет рассматриваться в суде той страны, где находится центр деловой активности гаранта или эмитента. Если же гарант или эмитент имеют несколько таких центров, то спор подлежит разбирательству в компетентном суде той страны, где находится филиал, выдавший гарантию или контргарантию [26, с. 155].

Прекращается банковская гарантия по общим основаниям прекращения обязательств либо по специальным основаниям:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, т.е. надлежащим исполнением обязательства;

2) окончанием определенного  в гарантии срока;

3) вследствие отказа бенефициара  от своих прав по гарантии. Такой отказ может быть совершен  либо путем ее возвращения  бенефициаром, либо путем письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств. Отказ бенефициара от своих прав по гарантии может быть следствием прощения долга, но чаще обусловлен иными причинами.

Порядок изменения условий гарантий, выдаваемых уполномоченными банками, определяется их внутренними инструкциями.

Платежные гарантии, а также договорные гарантии, по которым не было предъявлено требование, снимаются с учета в течение 10 дней, следующих за месяцем, в котором срок действия гарантии истек в соответствии с ее условиями, без извещения бенефициара. Все иные гарантии уполномоченного банка снимаются с учета после их возврата ему или после получения сообщения бенефициара об освобождении его от обязательств по гарантии. В этих целях работник банка после истечения срока действия гарантий направляет бенефициару письмо с просьбой вернуть гарантию или подтвердить освобождение уполномоченного банка от обязательств по гарантии.

В случае если в течение шести месяцев после запроса гарантия не будет возвращена или не поступит подтверждение бенефициара об освобождении уполномоченного банка от обязательств по ней, снятие с учета такой гарантии производится по заключению договорно-правового отдела. Одновременно со снятием с учета гарантии уполномоченного банка производится снятие с учета контргарантий иностранных банков и обязательств организации разового характера [9, с. 311–314].

2.3 Выдача банковских гарантий в Республике Беларусь

Отношения, связанные с выдачей банковской гарантии в Республике Беларусь, регламентируются рядом нормативных правовых актов, включающих как национальное законодательство, так и акты международного права и международные банковские обычаи, а именно:

1. Банковским кодексом Республики Беларусь (далее БК);
2. Гражданским кодексом Республики Беларусь (далее ГК);
3. Конвенцией Организации Объединенных Наци о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995 (ратифицирована Республикой Беларусь 08.11.2001);
4. Инструкцией о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Нацбанка Республики Беларусь от 29.03.2011 № 67 (далее Инструкция № 67);
5. Унифицированными правилами по договорным гарантиям в редакции 1978 года;
6. Унифицированными правилами для гарантий по первому требованию в редакции 1992 года;
7. Унифицированными правилами для гарантий по требованию 2010 года.

При этом унифицированные правила применяются в той редакции, которую определили стороны.

Детальная регламентация предоставления банковских гарантий сведена БК в главе 20 «Банковская гарантия. Поручительство».

Для выдачи банковской гарантии принципал (должник в основном обязательстве) представляет в обслуживающий его банк заявление на выдачу банковской гарантии (примерная форма указанного заявления приведена в приложении 11 к Инструкции № 67, однако соответствующие формы могут быть разработаны банками самостоятельно). В заявлении указываются наименование принципала, бенефициара, сумма гарантии, срок ее действия, обязательства, которые обеспечиваются гарантией, и другие необходимые условия. При необходимости в заявлении делается отметка о подчинении банковской гарантии соответствующим Унифицированным правилам или Международной практике резервных обязательств.

В месте с указанным выше заявлением принципал может представить в банк проект банковской гарантии на русском и при необходимость на соответствующем иностранном (как правило, английском) языке или сделать ссылку в заявлении на типовую форму банковской гарантии банка, обслуживающего принципала.

К заявлению на выдачу банковской гарантии прилагается копия основного договора, иного документа, содержащего основное обязательство, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. Банк при необходимости может потребовать, а принципал обязан представить также иные документы.

В пункте 138 Инструкции № 67 определено, что возникающие в связи с выдачей банковской гарантии обязательства принципала и обслуживающего его банка оформляются в заключаемом между ними договоре. Согласно указанному нормативному правовому акту предметом такого договора может являться порядок возмещения принципалом банку сумм, которые выплачиваются по банковской гарантии. Данным договором могут быть предусмотрены предоставление банку денежных средств на сумму обязательства по банковской гарантии, а также оформление списания соответствующей суммы денежных средств со счета принципала и зачисления ее на счет обеспечения по банковским гарантиям мемориальным ордером банка.

Таким образом, Инструкция № 67 устанавливает возможные условия соответствующего договора, не ограничивая стороны в их определении.

Тем не менее очевидно, что в данном договоре, должен быть определен его предмет. Предметом такого договора является не только возмещение принципалом банку сумм, выплачиваемых по банковской гарантии, но в равной степени и деятельность банка по предоставлению гарантии, т.е. по совершению сделки от своего имени.

Учитывая то обстоятельство, что рассматриваемый способ обеспечения используется в основном в предпринимательском обороте, для гаранта и принципала немаловажным является четкое определение размера уплачиваемого гаранту вознаграждения, а также порядка возмещения принципалом расходов, связанных с платежом по банковской гарантии.

В связи с этим, целесообразным выглядит включение в договор о предоставлении гарантии следующих положений:

1. условия будущей гарантии: в обеспечение какого обязательства должна быть выдана гарантия, в пользу какого бенефициара, на какой срок и на какую сумму;
2. срок, в течение которого банк должен предоставить гарантию;
3. порядок предоставления принципалом покрытия гаранту для возмещения расходов, которые могут возникнуть в связи с исполнением гарантии;
4. порядок определения объема требований гаранта к принципалу в случае исполнения обязательств последнего перед бенефициаром;
5. размер и порядок выплаты принципалом гаранту вознаграждения за выдачу гарантии.

Важным является вопрос обеспечения интересов гаранта. Проблемы обеспечения в этом случае связаны с двумя основными обстоятельствами:

во-первых, какое обстоятельство и каким способом обеспечивается в данном случае;

во-вторых, как определить в таком обеспечении последствия невыполнения принципалом своих обязательств (так как банковская гарантия является независимым обязательством, даже при невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих обязательств перед гарантом гарант все равно обязан исполнить свои обязательства перед бенефициаром, если только он не предоставил в пользу бенефициара отзывную гарантию).

Таким образом, в рассматриваемом случае обеспечивается не банковская гарантия, а обязательство принципала по договору о предоставлении (выдаче) банковской гарантии [24,c. 88].

Отличительной особенностью правового регулирования банковских гарантий в белорусском законодательстве является его диспозитивность, означающая возможность отступления от содержания правовых норм по соглашению сторон [26, с. 147].

Банковский кодекс Республики Беларусь определяет банковскую гарантию как одностороннее обязательство гаранта, выданное в пользу бенефициара, не зависимое от отношений принципала и бенефициара по основному договору, так и от условий соглашения между принципалом и самим гарантом [2].

Закон устанавливает безотзывность банковской гарантии и непередаваемость прав по ней, однако стороны в гарантийном соглашении могут предусмотреть иное [6].

В статье 168 БК Республики Беларусь независимость банковской гарантии трактуется расширительно, не только в части основного договора, но и в части последующих соглашений гаранта и принципала.

В БК Республики Беларусь можно отметить шесть случаев, когда проявляется независимость банковской гарантии: