Сравнительный анализ англо-саксонской и романо-германской правовых систем

Преимуществами прецедента можно  назвать: определенность (обеспечение  необходимой степени единообразия в решении судов); способность  к развитию; учет конкретных обстоятельств; практичность (нормы права создаются  с учетом реальных дел, существующих в действительности обстоятельств); гибкость (общая правовая норма может  быть распространена на большое количество реальных ситуаций).

Помимо прецедента в Англии источниками права являются закон, обычай, каноническое право, отчасти римское право, доктрина и разум. Остановимся подробнее на каждом из них.

Закон.

Наряду с судебной практикой  в Англии источником права являются закон и различные подзаконные  акты (английские авторы объединяют их под общим наименованием: делегированное, или вспомогательное, законодательство). Согласно классической теории, закон рассматривается как второстепенный источник права, т.е. закон только дополняет право, созданное судебной практикой, уточняет и подкрепляет его принципы. Существует двоякое отношение к закону. С одной стороны, он заслуживает полного уважения и должен в точности применяться судьями, т.к. создан Парламентом – органом, представляющим народ. В то же время он только вносит некоторые исключения в общее право и должен толковаться ограничительно (exceptio est strictissimae interpretationis (исключения следует толковать строго ограничительно)).

С точки зрения традиционной английской концепции, закон «не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права»¹¹. Поэтому судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон.

Начиная с XX века, и особенно после второй мировой войны, в Англии наблюдается очень интенсивное развитие законодательства. Появилось немало законов дирижистского толка, к которым практически невозможно применить традиционных английских принципов толкования. Таким образом, наряду с общим правом возникает новая система дополнительных норм права, похожая на французское административное право.¹² Есть вероятность, что контроль со стороны судебной власти будет ограничен и сведен лишь к проверке порядка рассмотрения администрацией споров.

Хотя в сегодняшней  Англии закон играет не меньшую роль, чем судебная практика, тем не менее  юристы до сих пор не освободились от влияния традиции. Для них норма права будет подлинной лишь тогда, когда она предстанет на фоне конкретного случая и окажется необходимой для решения спора. Эта приверженность к традиции и мешает английским законам занять такое же место, как законы и кодексы на Европейском континенте.

Обычаи.

Третий источник английского  права – обычай (custom). Значение обычая весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками английского права. Обычное право в Англии существовало только до возникновения общего права, созданного на основе разума.

В современной Англии обычай имеет весьма ограниченное значение. Согласно установленному правилу обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года уточнил это условие, установив, что старинными считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Однако это требование относится только к местным обычаям, на торговые (mercantile customs) оно не распространяется.

В последнее время по различным  поводам создаются новые обычаи, но они в скором времени санкционируются  законом или судебной практикой  и подпадают под действие прецедента. Однако ошибочно полагать, что роль обычая совсем незначительная. Если внимательно присмотреться, то можно увидеть его регулятором многих сторон общественной жизни. Так, например, он проявляет себя в области уголовного права при решении вопроса о привлечении присяжных к рассмотрению дела. Теоретически этот вопрос решается судьей по его усмотрению. Однако в определенных делах обычай строго предписывает участие присяжных. Также мы видим его отпечаток на регламентации некоторых субъективных прав, касающихся использования земельной собственности, например, правовой обычай свободного прохода к церкви, который в наши дни признан судами. Кроме того, английская политическая жизнь наполнена конституционными обычаями, как то: министры – это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы; пенсии и даже жалованье чиновников даются им милостью Ее Величества.

Таким образом, без учета роли обычаев нельзя получить верное представление об английской системе права.

Каноническое  право.

Каноническое право (Canon law) – это право Римской католической церкви. Многие исследователи считают, что оно оказало влияние на развитие английской системы права в двух направлениях.

Во-первых, на развитии общего права и права справедливости сказалось морально-нравственное содержание канонического права (введение наказания  в виде лишения свободы).

Во-вторых, на практике церковных судов. В основном к юрисдикции церковных судов относились дела о клевете, о нарушении нравственности и о супружеских обязанностях. Однако вплоть до 1857 года на них были возложены дела о наследовании, впоследствии были созданы специальные светские суды. А до 1500 года церковь рассматривала дела о фелониях (тяжкие преступления, которые наказывались смертной казнью) в отношении лиц, заявляющих о льготах для духовенства.¹³

Римское право  как источник норм английского права.

Распространено мнение, что  рецепции римского права в Англии не произошло. На первый взгляд так  и есть, однако некоторые авторы утверждают, что рецепция была, но только в менее привычных формах. Рецепция состоит, прежде всего, в восприятии духа римского права, его основных принципов, идей и положений.

Надо отметить, что сами английские исследователи наряду с  преобладающими в Англии видами прав, называют и римское право, отмечая, что последнее существует в университетах, т.е. обеспечивает формирование юридического мировоззрения.

Из источников права больше всего обязано римскому праву  каноническое право, так как канцлеры и адвокаты в церковных судах  изучали римское право в Оксфорде и Кембридже. Поэтому формальные требования, предъявляемые к завещаниям, во многих случаях перекликаются  с римским правом, например такое положение английского права, как завещание воина, т.е. возможность устной формы завещания.

Римское право оказало  влияние на морское и торговое право, поскольку венецианские и  генуэзские торговые обычаи, которые  применяли эти отрасли права, основываясь на римском праве.

Правовая доктрина.

Правовая доктрина - это  система взглядов, представлений  о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области  юриспруденции. Правовая доктрина - это  теоретические положения, научные  теории юридического характера, в которых  формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения  юристов-ученых.

Общеизвестный факт, что  английское право обязано своим  созданием в большей степени  судьям, нежели ученым. Поэтому англичане  недооценивают доктрину как источник права. Лишь некоторые доктринальные  труды получили признание и статус авторитетных книг (books of authorit). Они написаны такими выдающимися личностями, как, Глэнвилл, Литлтон, Кок, Брактон, Блекстно. На них могут ссылаться судьи при вынесении решения. Но в целом, пока не был преодолен формализм XIX века, роль доктрины как источника права весьма недооценивали.

В наше время отношение  к доктрине изменилось в связи  с тем, что студенты-юристы стали  изучать в университетах работы ученых в области материального  права, в то время как процессу в английской высшей школе уделяется  меньшее внимание.

На этом мы закончим характеристику правовой системы  Англии и рассмотрим особенности  романо-германской правовой семьи или  семьи континентального права. 

3. Особенности континентального права

Структура права.

Все исследователи сходятся в мысли  о том, что континентальное право  имеет в своей структуре две  категории – право публичное  и право частное. Такое деление восходит к эпохе Древнего Рима. По мнению римского юриста Ульпиана (II - III вв.), публичное право выражает общие интересы государства, а частное – интересы отдельных лиц. Публичное право — это совокупность отраслей и институтов, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства. К ним относятся конституционное, административное, финансовое, уголовное, уголовно-процессуальное, международное публичное право. Вместе с тем публичное право нельзя сводить только к обеспечению государственных интересов. Это общие интересы людей, их объединений (политических, профессиональных и др.). В юридической литературе содержатся определенные критерии для членения права на публичное и частное. Так, публичному праву характерны следующие черты: императивность норм, ориентация на удовлетворение публичных, общественных интересов, иерархические отношения субъектов публичных отношений, одностороннее волеизъявление субъектов, широкая сфера усмотрения государственных органов и должностных лиц, санкции преимущественно штрафного (карательного) характера, большая степень централизованного регулирования. Частному праву присущи следующие особенности: равенство субъектов правоотношений, диспозитивное содержание правового регулирования, свободное волеизъявление субъектов при реализации своих прав, ориентация на удовлетворение личных или корпоративных интересов, правовосстановительные санкции, самоответственность по обязательствам и действиям, децентрализованность. Французское частное право включает в себя гражданское право; торсовое право, гражданско-процессуальное, и даже уголовное право, в то время как структура правовой системы Германии включает уголовное право в сферу регулирования публичного права.

Имеются и отрасли, где нормы  частного и публичного права переплетаются: торговое право; сельскохозяйственное право; авторское право; воздушное право; горное право; транспортное право; страховое право; международное частное право, которое определяет положение иностранцев, рассматривает коллизии прав.

Система права помимо публичного и частного права включает в себя следующие элементы: нормы права; институты; подотрасли; отрасли права.

Норма права - это исходящее от государства и охраняемое им общеобязательное, формально определенное правило поведения, предоставляющее участникам общественного отношения субъективные юридические права и налагающее на них субъективные юридические обязанности. Правовая норма обладает рядом характерных признаков: регулирует не любые, а наиболее важные для жизни общества; исходит от государства и охраняется им; закрепляет, как правило, уже сложившиеся, повторяющиеся общественные отношения; обладает определенной сущностью, имеет конкретную форму и содержание; неперсонифицирована; рассчитана на неопределенное число случаев реализации; закреплена в определенной форме, соответствующей требованиям юридической техники. Важно отметить, что норма права является первичным элементом системы права.

Правовой институт - это группа норм права, связанных между собой предметно-функциональными связями, регулирующих конкретный вид общественных отношений и приобретающих в силу этого относительную устойчивость и самостоятельность функционирования.

Самым крупным элементом системы  права является отрасль права. Отрасль права регулирует определенный род общественных отношений. В большинстве стран континентальной Европы классификация отраслей права сходна с германской (Швейцария, Испания, Австрия). В некоторых странах (Италия, Бельгия, Нидерланды) превалирующей является французская схема классификации.

Во Франции отраслями публичного права являются: 1) конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, организации государства, его верховных и местных органов власти и участия граждан в управлении государством; 2) административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов, не решающих чисто политические и судебные вопросы, и условия, в которых государственные органы осуществляют свои права и налагают обязанности на нижестоящие органы; 3) финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство); 4) международное публичное право.

Частное право включает в себя: 1) собственно гражданское право; 2) торговое право, охватывающее и морское право; 3) гражданское процессуальное право; 4) уголовное право.

Имеются особые отрасли права, где нормы публичного и частного права, по существу, тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются: трудовое право, сельскохозяйственное право, законы о промышленной собственности и авторское право, воздушное право, лесное право, горное право, страховое право, транспортное право, международное частное право.

В Германии разделение между частным  и публичным правом выражено несколько  слабее, чем во Франции, что находит  свое отражение, в частности, в иной, чем во Франции, организации и  компетенции органов общей, административной и конституционной юстиции. Но в  общих чертах схема схожа.

В немецкой юридической науке отраслями  публичного права принято считать: конституционное право, административное право, налоговое право, уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданское процессуальное право, церковное право, международное публичное право.

Источники романо-германского  права.

Основными источниками континентального права являются нормативно-правовые акты; правовые обычаи; международные  договоры; общие принципы права; правовая доктрина; судебная практика (судебные прецеденты). Рассмотрим каждый из них.

«Под нормативным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях подчиненности с другими актами».¹⁴ Ему присущи следующие свойства: а) письменная форма; б) содержание составляют нормы права; в) принимается компетентным органом (органами) государства; г) принимаются в особом порядке, называемом "правотворческий процесс"; д) иерархическая подчиненность актов по юридической силе; е) действует во времени, в пространстве, в отношении определённого круга лиц.