Квалификация незаконного предпринимательства

Именно  Федеральным законом N 60-ФЗ установлены поправки, исключающие из ст. ст. 171 и 172 ("Незаконная банковская деятельность") УК РФ указания на нарушение лицензионных требований и условий в связи с неопределенностью этой формулировки. Это приводит к расширительному ее толкованию, а в ряде случаев открывает возможности для серьезных злоупотреблений.

Изменениями, внесенными Федеральным законом N 60-ФЗ, признана утратившей силу ст. 173 "Лжепредпринимательство" УК РФ.

Ранее ст. 173 УК РФ регламентировала ответственность за лжепредпринимательство, которым признавалось создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.⁴⁰

В настоящее  время официально признано, что ст. 173 УК РФ практически не применялась в связи с неопределенностью ее формулировки, а также с тем, что предусмотренные в ней деяния охватываются другими составами преступлений.

На отсутствие самостоятельного правового значения ст. 173 УК РФ указывал ранее п. 8 Постановления Пленума ВС РФ N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", в силу которого при создании коммерческой организации без намерения фактически вести предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющем целью хищение чужого имущества или приобретение права на него, содеянное полностью охватывается составом мошенничества.

Данное  деяние, согласно этим разъяснениям, могло  быть дополнительно квалифицировано  по ст. 173 УК РФ как лжепредпринимательство только в случаях реальной совокупности названных преступлений, когда лицо получает также иную, не связанную с хищением, имущественную выгоду (например, когда лжепредприятие создано лицом не только для совершения хищений чужого имущества, но и в целях освобождения от налогов или прикрытия запрещенной деятельности, если в результате указанных действий, не связанных с хищением чужого имущества, был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, предусмотренный ст. 173 УК РФ).

2.2. Квалификация незаконного предпринимательства

Несмотря  на значительное количество публикаций, посвященных анализу и проблемам  квалификации незаконного предпринимательства, все еще возникают дискуссионные вопросы, связанные с определением сущности каждой из форм осуществления незаконного предпринимательства.

В диспозиции ст. 171 УК РФ предусмотрены следующие формы осуществления незаконного предпринимательства, связанного с государственной регистрацией: осуществление данной деятельности без регистрации, с нарушением правил регистрации и в результате представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

Хотя, по статистике, чаще всего - 73% зарегистрированных случаев незаконного предпринимательства - осуществляется предпринимательская деятельность без лицензии, и только 27% зарегистрированных случаев незаконного предпринимательства составляет осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации. Несмотря на это, представляется интересным остановиться на осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, так как именно государственная регистрация является первым необходимым документом для осуществления предпринимательской деятельности.⁴¹

Понятие государственной регистрации законодательно закреплено в Федеральном законе N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Значение необходимости осуществления государственной регистрации заключается в том, что она обеспечивает возможность получения необходимой информации при выборе контрагента и ведении хозяйственных операций, что способствует устойчивости экономического оборота в государстве и создает определенные гарантии по обеспечению прав и законных интересов граждан и общества.

Особенностью государственной регистрации является не учетная функция, а выражение воли государства по легитимации субъекта, поэтому именно свидетельство о государственной регистрации подтверждает законность деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя. Осуществление предпринимательской деятельности при отсутствии государственной регистрации создает общественную опасность, заключающуюся в том, что данную деятельность осуществляет субъект, который изначально не способен осуществлять ее надлежащим образом и нести ответственность за свою деятельность в полном объеме. При этом в результате осуществления такой деятельности возможны различные последствия.

Пленум  Верховного Суда РФ разъяснил, что осуществление  предпринимательской деятельности без государственной регистрации будет иметь место в тех случаях, когда:⁴²

1) в Едином  государственном реестре для  юридических лиц отсутствует  запись о создании такого юридического  лица;

2) в Едином  государственном реестре для  индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя;

3) в Едином  государственном реестре для  юридических лиц содержится запись  о ликвидации юридического лица;

4) в Едином  государственном реестре для  индивидуальных предпринимателей содержится запись о прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Здесь необходимо уточнить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" не учтены случаи, когда государственная регистрация физического лица будет утрачивать силу раньше, чем об этом будет сделана запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

Так, например, в случае признания судом индивидуального  предпринимателя несостоятельным (банкротом), а также вступления в силу приговора суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок, государственная регистрация такого лица утрачивает силу с момента принятия судом решения о признании его несостоятельным или вступления в силу приговора суда, предусматривающего такое наказание. ⁴³

Кроме того, регистрирующий орган самостоятельно вправе обратиться в суд с требованием  о прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке в случае неоднократных либо грубых нарушений им законов или иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией индивидуальных предпринимателей. Соответственно, после вынесения судом решения о прекращении в принудительном порядке его деятельности в качестве индивидуального предпринимателя государственная регистрация такого лица в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу (п. п. 10, 11 ст. 22.3 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей").

 Исходя  из вышеперечисленных случаев,  лицо, государственная регистрация которого утратила силу, при этом осуществляет предпринимательскую деятельность до того, как в государственном реестре будет сделана запись о прекращении его деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, и извлечет доход в крупном размере или причинит крупный ущерб, несомненно, данную деятельность можно будет признать как осуществляемую без регистрации.⁴⁴

Следующей не менее интересной формой является осуществление незаконного предпринимательства с нарушением правил регистрации. Самого понятия "правила регистрации" в законодательстве мы не найдем. В Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" говорится только о порядке государственной регистрации, который включает в себя сроки и место регистрации, порядок представления документов, принятие решения о государственной регистрации.

Если  исходить из содержания положений о  порядке регистрации, можно сделать  вывод, что данная глава закона прежде всего адресована лицам, осуществляющим государственную регистрацию. Ведь если заявление о регистрации подается не по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица или лица, не имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности, то должно быть принято решение об отказе в государственной регистрации.

 Если же регистрация будет произведена, то достаточно сложно установить вину заявителя, так как он только должен представить документы для регистрации, а вот правомерность этих документов должен проверить уже регистрирующий орган. Поэтому после получения такого свидетельства о государственной регистрации нельзя признать предпринимательскую деятельность данного лица незарегистрированной, потому что нарушение закона о государственной регистрации было допущено самим регистрирующим органом.

При этом вряд ли можно согласиться с мнением  Н.А. Лопашенко, которая считает, что  законодатель под нарушением правил регистрации имел в виду содержащийся в законе порядок регистрации⁴⁵. Данные понятия не идентичны, правила регистрации - более широкое понятие по отношению к порядку регистрации. Думается, что правила регистрации включают в себя порядок регистрации, это объясняется еще и тем, что правила составляют весь закон, а порядок регистрации предусмотрен только одной главой в законе.

Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" предусматривает основания ответственности заявителя за нарушение порядка государственной регистрации, а именно непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также представление недостоверных сведений; грубые нарушения закона или иных правовых актов, допущенные при создании юридического лица, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо неоднократные или грубые нарушения закона или иных правовых актов государственной регистрации юридических лиц; а также неоднократные либо грубые нарушения законов или иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией индивидуальными предпринимателями.

При этом Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 23 разъясняет, что следует понимать под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением порядка регистрации, а именно "ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).

С учетом данных разъяснений под нарушением правил государственной регистрации  необходимо понимать совершение грубых нарушений закона или иных правовых актов, допущенных при создании (первоначально  или путем реорганизации) юридического лица, если эти нарушения носят  неустранимый характер, либо совершение неоднократных или грубых нарушений  закона или иных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи  с государственной регистрацией юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Грубые нарушения будут являться основаниями, дающими право для признания данной регистрации недействительной, но при этом не стоит забывать, что понятие "грубые нарушения" является оценочным и зависит от конкретной ситуации. В любом случае уголовная ответственность наступает, если в результате осуществления такой незаконной предпринимательской деятельности был причинен крупный ущерб либо эта деятельность сопряжена с извлечением дохода в крупном размере.

Так, например, нарушением правил регистрации является создание унитарным предприятием в качестве юридического лица другого унитарного предприятия путем передачи ему части своего имущества (дочернего предприятия) (абз. 5 п. 1 ст. 2 Федерального закона N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").⁴⁶

Подобные  требования можно найти в других нормативных актах, касающихся государственной регистрации. Их несоблюдение делает регистрацию соответствующего юридического лица недействительной.

При квалификации данной формы осуществления незаконного предпринимательства, следует согласиться с мнением Б.В. Волженкина, что ответственность за данную форму общественно опасного деяния установлена не за нарушение правил регистрации, а за осуществление предпринимательской деятельности субъектом предпринимательства, знающим, что при государственной регистрации был нарушен ее порядок, что дает основание для признания регистрации недействительной, а, соответственно, предпринимательскую деятельность незаконной.