Правовое регулирование иностранных инвестиций в России

Рассматривая вопросы  законодательного регулирования иностранных  инвестиций, нельзя не отметить, что  в настоящий момент стала актуальной необходимость принятия системы  до пуска иностранного капитала, которая  подтверждается успешной практикой  регулирования этой сферы отношений  в странах с раз витой рыночной экономикой.

Закон "Об иностранных  инвестициях в РФ" предусматривает  осуществление иностранных инвестиций "путём долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РФ... ; создания предприятий, полностью принадлежащих  иностранным инвесторам, а также  филиалов иностранных юридических  лиц; приобретения предприятий, имущественных  комплексов, зданий и сооружений, долей  участия в предприятиях, паёв, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое  в соответствии с действующим  на территории РФ законодательством  может принадлежать иностранным  инвесторам; приобретения прав пользования  землёй и другими природными ресурсами; приобретения других имущественных  прав; иной деятельности по осуществлению  инвестиций, не запрещённой действующим  на территории РФ законодательством, включая  пре доставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав". (ст. 3) .

Законом предусмотрены различные  формы сотрудничества с иностранными партнерами и привлечения иностранных  ресурсов, но, в то же время, все регулирование  иностранных инвестиций было практически  сведено к установлению порядка  регистрации СП. Это существенно  сузило сферу применения закона и, в  конечном итоге, оттолкнуло значительное число потенциальных инвесторов. Последующее появление отдельных  правовых актов (Например, Распоряжение Совета Министров Правительства  РФ от 7.10.93., предусматривающее привлечение  на основе кредитного соглашения с  Дойче Банком иностранных инвестиций для развития Тюменской области, Указ Президента РФ от 22.12.93. "О вопросах соглашений о разделе продукции  при пользовании недрами", практика государственных органов, осуществляющих регистрацию предприятий с иностранными инвестициями, в частности Российского  Агентства международного сотрудничества и развития, ранее осуществлявшего  не только регистрацию вновь учреждаемых  предприятий с иностранными инвестициями, но и случаи приобретения ими акций  российских акционерных обществ.) свидетельствует  о том, что в России существует объективная потребность в законодательном  регулировании не только деятельности совместных предприятий, но также и  других правовых форм осуществления  иностранных инвестиций.

Определенную роль в привлечении  иностранных инвестиций играет создание коммерческих организаций со 100-процентным - 17 иностранным участием. Серьезных  западных инвесторов в настоящее  время интересует не столько партнерство  с российскими организациями, сколько  приобретение надежных элементов контроля за производством. Для российской экономики  весьма полезны средние и мелкие предприятия, принадлежащие иностранному капиталу, в отраслях, не имеющих  стратегического значения. Но в ряде отраслей, имеющих ключевое значение для народного хозяйства, создание таких организаций, тем более  крупных предприятий, способных  взять в свои руки большую часть  российского рынка, следует лицензировать (Постановлением Правительства РФ N 1418 от 24.12.94 г. в ряде отраслей введена лицензионная система регулирования хозяйственной деятельности, которая распространяется и на иностранных инвесторов) . В условиях увеличения объемов иностранных инвестиций в России возникает необходимость усиления антимонопольного контроля в этой сфере, прежде всего за характером слияний и поглощений. Закон РФ "О внесении изменений и дополнений в закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"" от 25.05.95 г. распространяет свое действие на все хозяйствующие субъекты, следовательно, и на операции иностранных фирм.

Инвестиционное законодательство прямо предусматривает возможность  участия иностранных инвесторов в приватизации (ст. 37 Закона) . Приобретая пакеты акций приватизируемых предприятий, принадлежащих государству, на инвестиционных конкурсах (торгах) , иностранные инвесторы  заключают договоры купли-продажи  с соответствующими фондами имущества, в которые включаются определенные гарантии инвесторов, в том числе  по сохранению персонала этих предприятий, но в большинстве не оговариваются  санкции российской стороны при  невыполнении инвесторами данных обязательств.

"Предоставление иностранным  инвесторам прав на разработку  и освоение природных ресурсов  и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной  собственности, но не переданных  предприятиям, учреждениям, организациям  в полное хозяйственное ведение  или оперативное управление, осуществляется  на основе концессионных договоров" (ст. 40 Закона) . Концессионер получает  исключительное право на разведку  и добычу природного - 18 ресурса  на свой риск и за свой  счет на выделенной ему территории. Он владеет продукцией и может  свободно продавать ее после  обязательных поставок на местный  рынок, размер которых оговорен  в соглашении. В соответствии  с российским законодательством о недрах концессии должны предоставляться на конкурсной основе (путем проведения тендеров) .

Соглашения о разделе  продукции во многом напоминают концессионные  договоры. Различие состоит в том, что иностранная фирма, берущая  на себя обязательства осваивать  разработку определенного природного ресурса, расплачивается с принимающей  стороной частью добытой продукции (осуществляется "раздел продукции"). В связи с этим используется особый налоговый ре жим, предусматривающий  замену налогов, пошлин и других обязательных платежей распределением произведенной  продукции между инвестором и  РФ, субъектами РФ. Рассмотренные отношения  регулируются принятым в декабре 1995 г. Закона РФ "О соглашениях о  разделе продукции", который, однако, не соответствует Закону "О недрах" по весьма существенным вопросам: 1) о  природе возникающих прав (контракт или разрешение) ; 2) платы за пользование  недрами; 3) прекращения действия соглашений и лицензий и многом другом.

Международная практика сотрудничества с иностранными инвесторами знает  и такую форму, как создание контрактных  совместных предприятий, при этом российский и иностранный партнер не создают  нового юридического лица.

Как инвестирование капитала может рассматриваться и заключение договора о совместной деятельности (contractual joint ventures), и предоставление целевых  долгосрочных займов (international loan), и  заключение таких внешнеторговых сделок как соглашения о передаче технологии, ноу-хау, лицензионные, лизинговые соглашения и т.д. В частности, законодательство Европейского общего рынка применяет  особые критерии оценок внешнеторговых соглашений на передачу технологии, соглашений, связанных со специализацией и кооперированием  производства, соглашений типа joint ventures. Применение к внешне торговым операциям  оценок, связанных с определением того, является ли целью заключения соглашения переход права контроля за деятельностью лица участника сделки, его контрагенту, означает использование критерия контроля с целью принятия решения о допуске иностранного капитала. (Такая процедура предусмотрена, к примеру законом об иностранных инвестициях в Канаде).

Механизм регулирования  законодательства об иностранных инвестициях  должен быть нацелен на оценку вклада, вносимого иностранным инвестором, и возможного влияния инвестиции на состояние рыночных отношений. Как  показывает опыт принятия законов об иностранных инвестициях в промышленно  развитых странах, достижение этих целей  и обеспечивается с помощью системы  допуска иностранного капитала.

При реализации системы допуска  иностранного капитала целесообразным представляется установление порядка  регистрации инвестиций, не юридического лица - иностранного инвестора, с его  субъективными правами, а непосредственно  самих инвестиций. Это может включать в себя регистрацию факта внесения вклада в имущество вновь создаваемого или уже существующего предприятия, регистрацию покупки акций, регистрацию  внешнеторговой сделки по импорту оборудования, предназначенного быть вкладом в  предприятие с иностранными инвестициями, лицензионного соглашения и т.д.. Регистрация юридических фактов, свидетельствующих о поступлениях из-за рубежа материальных ценностей, предназначенных стать капиталом, т.е. при носить прибыль, является государственным  регулированием инвестиций, а критерии, согласно которым соответствующий  компетентный орган государства  будет принимать решения о  допуске иностранного капитала должны быть чётко закреплены в законодательстве об иностранных инвестициях.

ФИЛИАЛЫ И ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА  ПРЕДПРИЯТИЙ С ИНОСТРАННЫМИ ИНВЕСТИЦИЯМИ

Одним из способов осуществления  иностранных инвестиций согласно ст. 3 Закона "Об иностранных инвестициях  в РФ" является "создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным  инвесторам, а также филиалов иностранных  юридических лиц". Закон РФ подчиняет  порядок открытия филиалов процедуре, установленной для случаев создания предприятий с иностранными инвестициями.

Определяющими, с точки  зрения вопросов статуса филиалов иностранных  предприятий, следует считать ст. 12,16,17 и 24 Закона. Ст. 12 Закона "Об иностранных  инвестициях в РФ", имеющая  заголовок "Организационно-правовые формы и виды предприятий с  иностранными инвестициями", содержит 2 абзаца, первый из которых определяет организационно-правовые формы предприятий  с иностранными инвестициями, (в  настоящий момент этот пункт следует  трактовать исходя из положений Гражданского Кодекса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются виды предприятий  с иностранными инвестициям. При  этом, не называя напрямую перечень правовых категорий в главе "Виды предприятий с иностранными инвестициями", законодатель в один ряд ставит как "предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (СП) , "Предприятия, полностью принадлежащие иностранным  инвесторам", так и их филиалы, включая филиалы иностранных  юридических лиц.

Касаясь вопросов регистрации  филиалов совместных предприятий и  филиалов иностранных юридических  лиц, ст. 16 Закона устанавливает, что " Государственная регистрация предприятий  с иностранными инвестициями осуществляется... для филиалов предприятий с иностранными инвестициями и филиалов иностранных  юридических лиц при наличии  следующих документов... (перечень) . " Согласно ст. 17 Закона предприятие  с иностранными инвестициями "приобретает  право юридического лица с момента  регистрации". Здесь положения  Закона вступают в противоречие с  действующим гражданским законодательством, наделяя филиалы правомочиями и статусом юридического лица с обязательной регистрацией как основанием возникновения правосубъектности этих образований. Указанный подход остался в правотворческой практике со времён регулирования деятельности СП в бывшем СССР, когда филиалы СП наделялись статусом юридического лица.

Таким образом, Закон "Об иностранных инвестициях в РФ", про возглашая национальный режим  для предприятий с иностранными инвестициями, всё же сохраняет этот недостаток. И если предположить, что  филиалы предприятий с иностранными инвестициями наделяются правами юридического лица и учреждаются в форме  акционерных обществ, обществ с  ограниченной ответственностью и т.д., то сам собой - 21 напрашивается вопрос о том, какая разница существует в правовом положении этих предприятий  и их филиалов.

Заставляет обратить на себя внимание и практический аспект открытия филиалов и представительств предприятий  с иностранными инвестициями. В РФ продолжает действовать Положение  о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных  Постановлением Совета Министров СССР N1074 (Собрание Постановлений СовМина  СССР N1,1991 год.), которое предусматривает, что инофирмы могут открывать  свои представительства с особого  разрешения уполномоченного органа. При этом указывается, что разрешения могут выдаваться инофирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы советские  организации, в частности, "с известными у себя в стране и на мировом  рынке", "положительно зарекомендовавших  себя в качестве партнёров советских  организаций", с "заключившими с  соответствующими советскими организациями  крупно масштабные сделки", с "имеющими большой товарооборот с советскими организациями". Приведённый перечень инофирм, которым, согласно Постановлению N1074, выдаётся разрешение на открытие представительства, является примером перечня критериев, которыми обычно руководствуется регулирующий орган государства при принятии решения о допуске иностранного капитала в страну, т.е. оцениваются возможности иностранной фирмы и потребности в иностранном капитале в данной сфере его приложения.

Если Закон "Об иностранных  инвестициях в РФ" хотя бы касался  процедуры открытия филиалов предприятий  с иностранными инвестициями, то в  отношении представительств такой  нормативный акт отсутствует, и  на практике местные органы власти сами стали осуществлять аккредитацию и регистрацию представительств иностранных юридических лиц  в т.ч. и некоммерческих организаций.

Требование регистрации  открытия филиала или представительства  вступает в противоречие с действующим  гражданским законодательством, согласно которому филиалы и представительства, в том числе и иностранных фирм, могут осуществлять свою деятельность в соответствии с полномочиями, предоставленными им юридическими лицами, структурными подразделениями которых они являются. Такой подход в принципе подтверждается действующими ведомственными нормативными актами в области налогообложения и валютного регулирования, а также рядом двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения. (Например договор между Россией и США "Об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения о налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 17.06.93. ст5.) К числу ведомственных нормативных актов, принятых в развитие Закона "Об основах налоговой системы РФ" от носится инструкция ГНС N20 от 3 июня 1993 года "О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц" (Российские Вести 1993 год. N5.) , которая признаёт в качестве плательщиков налогов на прибыль любые иностранные юридические лица, действующие на территории РФ через постоянное представительство, при этом под представительством юридического лица понимается бюро, контора, агентство, любое другое постоянное место осуществления деятельности. Инструкция разграничивает понятия представительства и предприятия с иностранными инвестициями. "Если иностранное юридическое лицо, являющееся участником предприятия с иностранными инвестициями... осуществляет также другую деятельность в РФ от своего имени...