Гражданско-правовая характеристика агентского договора

В-третьих, Закон  регулирует деятельность туроператоров  и турагентов. Главное отличие  турагентов от туроператоров в том, что первые не формируют туристские продукты, а занимаются лишь их продвижением и реализацией.

В-четвертых, закон  регулирует практику экскурсоводов (гидов), являющихся профессионально подготовленными  лицами. Они осуществляют деятельность по ознакомлению экскурсантов (туристов) с объектами показа в стране или месте временного пребывания. Гиды-переводчики, являющиеся профессионально подготовленными лицами, свободно владеют иностранным языком, знание которого необходимо для перевода и осуществления деятельности по ознакомлению экскурсантов (туристов) с объектами показа. Инструкторы-проводники являются профессионально подготовленными лицами, сопровождающими туристов и обеспечивающими их безопасность при прохождении туристских маршрутов [11, С. 43].

Основу всего  туризма и туристской деятельности составляют природные, исторические, социально-культурные объекты, которые включают объекты  туристского показа, а также объекты, способные удовлетворить духовные и иные потребности туристов, содействовать  поддержанию их жизнедеятельности, восстановлению и развитию физических сил [15, С. 79]. Данные объекты законодатель объединяет в общее название «туристские ресурсы», определяя их как национальное достояние, которое подлежит рациональному использованию, охране и защите со стороны государства с помощью установления ответственности (административной, гражданско-правовой и уголовной), предусмотренной действующим законодательством за нанесение ущерба.

В настоящее  время можно выделить следующие  тенденции состояния правового регулирования сферы туризма:

- повышение  гарантий и защиты, основных прав  и интересов субъектов туристского  рынка со стороны государства;

- создание современного  и всеобъемлющего законодательства  в соответствии с международными  нормами;

- устранение правовых коллизий между нормами международного и национального законодательства;

- обеспечение  надлежащего качества предоставляемых  услуг и безопасности туризма;

- усиление юридической  ответственности за нарушение  обязательств;

- развитие и  реализация регионального правотворчества в названной сфере.

Современное российское законодательство в области туризма  еще далеко от совершенства и требует  серьезного правового анализа.

Глава 2 Гражданско-правовая характеристика агентского договора

2.1 Понятие и  правовая природа агентского договора

Агентский договор  является новым для российского  права. Он широко распространен в  англо-американском праве, где этот договор заменяет традиционные для  континентальной правовой системы  договоры поручения и комиссии [10, С. 97]. Не следует полагать, что этот договор полностью заимствован (рецепирован) ГК РФ из англо-американского правопорядка, хотя влияние последнего на этот институт невозможно полностью отрицать.

Конструкция агентского договора в российском праве преследует цель гражданско-правового оформления отношений, в которых посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и другие юридические действия (что характерно для отношений поручения и комиссии), так одновременно и действия фактического порядка, не создающие правоотношений принципала с третьими лицами [28, С. 86-94].

Деятельность  такого рода широко распространена в  культурно-творческой сфере, где предприниматели (литературные агенты, антрепренеры, импрессарио, шоумены, продюсеры и т.п.) осуществляют в интересах своих клиентов (принципалов) как юридические, так и фактические действия по оформлению их отношений с издателями, театрами, киностудиями и т.д., по организации и осуществлению различных театральных, концертных, гастрольных мероприятий и т.п., позволяя им сосредоточиться исключительно на творческой стороне дела.

В таких и  аналогичных им ситуациях невозможно обойтись одной из традиционных конструкций  договоров поручения, комиссии или  подряда (возмездного оказания услуг). Необходимо заключить либо несколько различных, но тесно взаимосвязанных договоров между одними и теми же субъектами, либо сложный смешанный договор, к которому в соответствующих частях все равно будут применяться правила о договорах, элементы которых он содержит (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Институт агентского договора позволяет значительно упростить такую ситуацию.

В агентском договоре одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет другой стороны (принципала) юридические  и иные (фактические) действия либо от своего имени, либо от имени принципала (абз. 1 п. 1 ст. 1005 ГК).

Если агент действует  за счет принципала, но от собственного имени, он и становится стороной сделок, заключенных им с третьими лицами, причем и в том случае, когда  эти лица знали о совершении сделки в интересах принципала, а не его агента либо даже сам принципал вступил с третьим лицом - контрагентом по сделке - в непосредственные отношения по ее исполнению (абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК). Так, например, могут сложиться отношения при заключении агентом договора с владельцем концертного зала об организации концерта эстрадного исполнителя, который будет затем выступать в этом зале.

Однако после заключения сделки агент должен передать права  и обязанности по ней своему принципалу. Такая модель отношений характерна для договора комиссии (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ). Поэтому к указанным отношениям применяются правила о до говоре комиссии, если они не противоречат специальным нормам закона об агентском договоре или существу этого договора (ст. 1011 ГК РФ). В частности, порядок передачи прав по сделкам, заключенным агентом в интересах и за счет принципала, а также режим имущества, приобретенного агентом для принципала или, наоборот, переданного агенту принципалом для реализации, определяются по правилам о договоре комиссии.

Если же агент по условиям заключенного с принципалом договора действует не только за счет, но и  от имени принципала, права и обязанности  по заключенным им с третьими лицами сделкам возникают непосредственно  у принципала, минуя агента. Такая модель отношений характерна для договора поручения (ср. абз. 3 п. 1 ст. 1005 и п. 1 ст. 971 ГК РФ). Поэтому в такой ситуации используются общие нормы о договоре поручения (ст. 1011 ГК РФ), включая, в частности, правила об оформлении данных отношений доверенностью или письменным договором.

По своему содержанию агентский  договор в целом ближе к  договору комиссии, чем к договору поручения, ибо агент, подобно комиссионеру, обычно является профессиональным предпринимателем [25, С. 79]. Поэтому данный договор всегда является возмездным и не носит лично-доверительного характера даже при совершении агентом сделок от имени принципала и по его доверенности (что, в частности, и в этом случае исключает возможность одностороннего безмотивного отказа от его исполнения).

Однако в  любом случае агентский договор  не может быть сведен к традиционным договорам комиссии или поручения, ибо ему присущи черты, которые  отсутствуют у обоих названных  договоров. Прежде всего, речь идет о предмете агентского договора, который, как уже отмечалось, составляет совершение агентом не только юридических, но и фактических действий. Кроме того, данный договор всегда имеет длящийся характер, поскольку агент обязуется совершать, а не совершить для принципала какие-либо действия [9, С. 526], и, следовательно, не заключается для совершения агентом какой-либо одной конкретной сделки.

Вместе с  тем в конкретном агентском договоре возможно одновременное выступление  агента в одних сделках – от своего имени, а в других – от имени принципала. Ведь способ участия агента в отношениях с третьими лицами, являющийся конституирующим признаком договоров комиссии и поручения (и позволяющий провести их четкое разграничение), не имеет значения для агентского договора, ибо здесь важно лишь то, чтобы в любом случае имущественные последствия деятельности агента появлялись именно у принципала.

Агентский договор  может использоваться как в предпринимательском  обороте, так и в других гражданско-правовых отношениях, где, однако, могут существовать известные особенности. Так, в сфере  использования результатов творческой деятельности агентский договор может быть связан с приобретением, передачей или использованием исключительных прав (авторов, патентообладателей, субъектов смежных прав), что требует учета их особой юридической природы.

В связи с  этим возможно появление отдельных  видов агентского договора, особенности режима которых устанавливаются специальными законами.

Уже более трех лет прошло с момента принятия Федерального закона «Об основах  туристской деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о  туристской деятельности), а дискуссии  относительно правовой природы договора между туристом и туристической фирмой по поводу предоставления туристского обслуживания не ослабевают.

Для обозначения  данного договора в российском и  международном законодательстве, а  также юридической науке используются различные определения [23, С. 95-98].

В Международной  конвенции по контракту на путешествие (1970 г.) использовано понятие «контракт  на путешествие» [26, С. 49-54].

Директива ЕС «О комплексных турах, путешествиях и  отдыхе» не дает конкретного названия договора, а указывает на «договор, связывающий потребителя и организатора турпродукта и / или розничного продавца». Германское гражданское уложение (ст. 651) регулирует обязательства, вытекающие из договора о туристском обслуживании [24, С. 158]. Другие страны используют понятие «контракт на путешествие» (travel contract). В научной литературе, в частности работе А.П. Иванова «Правовое регулирование международных туристских отношений» (2004 г.), сделкой, опосредующей отношения между туристской фирмой и туристом, называется агентский договор [27, С. 69].

Несмотря на такое разнообразие обозначений, сущность всех этих договоров выражается в  предоставлении комплексной туристской услуги, включающей в себя элементы перемещения, проживания и других услуг  в сфере туризма.

В российской юридической  науке разграничение договора возмездного  оказания услуг и договора купли-продажи  представляется малоинтересным, так  как договор возмездного оказания услуг, в отличие от договора подряда, не предполагает ни создание вещи, ни последующую ее передачу подрядчику [13, С. 233]. Однако данный вопрос совершенно неожиданно приобрел практическое значение в связи с появлением Закона о туристской деятельности, который определяет отношение между туристом и туроператором (турагентом) как отношение по розничной купле-продаже турпродукта, т.е., как следует из ст. 1 Закона, купле-продаже права на комплекс различных услуг в сфере туризма [26, С. 49-54].

В связи с этим следует  выделить две наиболее распространенные точки зрения на данную проблему. Одна из них совпадает с позицией авторов Закона о туристской деятельности. Сторонники данной позиции рассматривают турпродукт как товар [28, С. 30] или же как право (гарантии) на услуги, реально осуществляемые другими фирмами, не имеющими прямых договорных отношений с туристом [32, С. 138].

Иной позиции  придерживаются Брагинский М.И., Кабалкин А.Ю., Парций Я.Е., Иванов А.П., Левшина  Т.Л., Шерстобитов А.Е. и др. Обобщая  их мнение, можно констатировать, что  правовой формой данных отношений является договор возмездного оказания услуги, они (отношения) ничем не отличаются от отношений, например, с аудиторской фирмой того, кто обращается за соответствующими услугами. В том и другом случае сущность договора состоит в возникновении у одного лица (туриста, клиента аудиторской фирмы) права по отношению к контрагенту требовать оказания последним определенных услуг [13, С. 234]. Определение же предмета договора на туристское обслуживание как возмездной передачи товара (или имущественных прав) не только не отвечает сущности договора и самой туристской деятельности, но и фактически искажает соотношение названных категорий [21, С. 15].

Договоры в сфере  туристской деятельности можно разделить  на три группы:

1) Договоры, заключаемые между туроператором (турагентом) и туристом.

2) Договоры, заключаемые между туроператором и турагентом.

3) Договоры, заключаемые между туроператором и его партнерами – непосредственными исполнителями отдельных видов услуг

При этом необходимо отметить, что ни туроператор, ни турагент не способны оказывать услуги лично, поэтому туроператор всегда заключает договоры с непосредственными исполнителями отдельных видов услуг (гостиничных, транспортных, экскурсионных и др.). Исполнение названных договоров непосредственными исполнителями производится туристу.

Можно согласится с мнением  М.И. Брагинского и В.В. Витрянского  о том, что при исполнении обязательства  по оказанию туристических услуг  имеет место возложение исполнения обязательства на третье лицо, т.е. конструкция, предусмотренная правилом ч.1 ст.313 ГК РФ, где турист выступает в качестве кредитора по договору на туристическое обслуживание, а туристическая фирма является должником, возлагающим исполнение обязательства на третьих лиц, непосредственных исполнителей отдельных видов услуг.

Характер договоров, заключаемых между туроператором (турагентом) и туристом, зависит от способа формирования пакета услуг.

В том случае, когда имеется индивидуальный заказ туриста (группы) на формирование пакета услуг, он должен оформляться  в письменной форме как договор  о предоставлении информационных и маркетинговых услуг. Данный договор не может содержать всех существенных условий договора на туристическое обслуживание, т.к. только направлен на формирование индивидуального набора услуг, а следовательно, не должен квалифицироваться как предварительный. В дальнейшем, при согласовании сторонами существенных условий, между ними будет заключен договор на туристическое обслуживание.