Специфіка участі захисника в особливих порядках кримінального провадження

2. Захисник у кримінальному процесі

Відповідно  до ст. 59 Конституції України для  забезпечення права на захист від  обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ  у судах та інших державних  органах в Україні діє адвокатура.

Наведене  попередньо визначення захисту також  відображає захист як різновид адвокатської діяльності.

Законодавець  значно звузив коло осіб, які можуть бути захисниками (за ч. 2 ст. 44 КПК 1960 р. як захисники допускалися особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні; інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи; близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники у випадках і в порядку, передбачених законом). Новий КПК обмежив коло осіб, які можуть брати участь у кримінальному провадженні як захисники, виключно адвокатами. [13, с. 145]. А.М.Так, згідно з ч.1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Згідно  з ч.1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом  може бути фізична особа, яка має  повну вищу юридичну освіту, володіє  державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Доктринальне  розуміння захисника відображено  в чисельних працях вчених. Адвокат-захисник – представник законних інтересів  обвинуваченого. Цього погляду на процесуальне становище адвоката-захисника  дотримувались М. С. Строгович, Р. Д. Рахунов, Е. Д. Синайський, Є. А. Шеін, П. С. Елькінд та інші [28, с. 134-136, 395; 29, с. 238; 34, с. 35]. А.М.«Адвокат-захисник обвинуваченого є представником обвинуваченого, подібно до того як адвокат, що захищає інтереси потерпілого, є представником потерпілого [12, с. 69]», А.М.– зазначає І. С. Кісенішський. Адвокат-захисник – самостійний суб’єкт кримінально-процесуальної діяльності, що представляє законні інтереси підзахисного, - вважав Саркісянц [24, с. 22-23].А.М. Захисник є самостійним учасником кримінального процесу і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції в справі (М. М. Михеєнко, В. Т. Нор, В. П. Шибіко) [17, с. 97].А.М. І. Д. Перлов зазначає «Процесуальне становище захисника в кримінальному процесі визначається його повною рівноправністю. Закон надав захисникові рівні процесуальні права з обвинувачем та іншими учасниками процесу в суді, наділивши його широким колом прав для реального здійснення покладених на нього обов’язків» [7, с. 53].А.М.

Таким чином, слід вважати, що захисником в  кримінальному процесі є адвокат, який як самостійний учасник процесу  користується комплексом змагальних прав на рівні зі стороною обвинувачення  в процесі доказування, під час  судового розгляду, а також щодо оскарження рішень суду.

Відповідно  до КПК України залучення захисника може відбуватись

1. підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні (ст. 48 КПК України);
2. слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом у випадках, якщо

• відповідно до вимог КПК участь захисника є обов’язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника. Участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів - участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного; обов’язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:

• щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
• щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
• щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;
• щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;
• щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;
• щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи.

• підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно;

• слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його;
• у випадках передбачених Законом України «Про безоплатну правову допомогу» [4].А.М.

Процесуальні  права та обов'язки захисника визначені  у ст.ст. 46-47 КПК України. На нашу думку, якісно та змістовно права та обов'язки захисника доцільно розглянути в межах розкриття процесуальної участі захисника на різних етапах стадій попереднього провадження та судового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, із прийняттям нового КПК України уніфіковано норми законодавства щодо того, хто є захисником  та забезпечує право на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію); визначено порядок залучення захисника та випадки обов’язкової участі захисника. Разом з тим комплекс процесуальних прав та обов’язків захисника хоча й визначений у окремих статтях КПК, все же не консолідовано – окремі норми про здійснення функцій захисником містяться і в інших нормам кодексу.

Розділ  2.

Участь захисника  на стадіях підготовчого провадження  та судового розгляду в суді першої інстанції

2.1. Участь захисника в підготовчому  провадженні

   Кримінальному провадженню в суді першої інстанції присвячено Розділ IV КПК України.

Безумовно, безпосередньо при розгляді справи в суді першої інстанції участь захисника  має бути найповнішою, адже «суд першої інстанції – суд, уповноважений на безпосереднє дослідження та встановлення в судовому засіданні обставин справи та винесення по ній відповідного рішення чи вироку» [35, с. 160].А.М.

Кримінальне провадження в суді першої інстанції  поділяють на кілька послідовних  етапів: від попереднього провадження  до проголошення вироку (обвинувального чи виправдовувального).

Вважаємо  за можливе визначити попереднє  провадження – це стадія кримінального  провадження, в межах якої судом  досліджуються матеріали кримінального провадження і заявлені сторонами обвинувачення та захисту клопотання і вирішується питання про подальший розвиток кримінального процесу.

На  думку Тертишника В.М. стадія підготовчого провадження є «процесуальним фільтром», має на меті не допустити до судового розгляду неякісні матеріали кримінального провадження [32, с. 743].А.М.

Підготовче  засідання призначається судом  не пізніше п’яти днів з дня  надходження матеріалів справи до суду. Підготовче провадження здійснюється із проведенням підготовчого судового засідання, яке відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими для судового розгляду. У підготовчому судовому засіданні суд, досліджуючи матеріали досудового розслідування, має право прийняти такі рішення:

1) затвердити угоду або відмовити  в затвердженні угоди та повернути  кримінальне провадження прокурору  для продовження досудового розслідування  в порядку кримінального провадження  за угодами;

2) закрити провадження у випадку,  якщо набрав чинності закон,  яким скасована кримінальна відповідальність  за діяння, вчинене особою; помер  підозрюваний, обвинувачений, крім  випадків, якщо провадження є  необхідним для реабілітації  померлого; існує вирок по тому  самому обвинуваченню, що набрав  законної сили, або постановлена  ухвала суду про закриття кримінального  провадження по тому самому  обвинуваченню;, а у випадках, передбачених  КПК, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення; стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу; а також у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності; якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених КПК;

3) повернути обвинувальний акт,  клопотання про застосування  примусових заходів медичного  або виховного характеру прокурору,  якщо вони не відповідають  вимогам КПК;

4) направити обвинувальний акт,  клопотання про застосування  примусових заходів медичного  або виховного характеру до  відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

5) призначити судовий розгляд на  підставі обвинувального акта, клопотання  про застосування примусових  заходів медичного або виховного  характеру.

Процесуальним оформленням відповідних рішень суду є відповідні ухвали.

Важлива роль участі захисника в попередньому провадженні розкривається через  можливості реалізації функцій захисту  – відповідно до ч. 2 ст. 315, ч. 4 ст. 46, ч. 3 ст. 42 КПК України захисник може заявляти клопотання про здійснення судового виклику певних осіб для здійснення судового допиту; витребування певних речей чи документів; клопотати про зміну чи скасування запобіжного заходу; про закриття провадження; про повернення обвинувального акта та клопотань сторони обвинувачення у випадку їх невідповідності вимогам КПК тощо; заявляти інші клопотання та заяви; висловлювати свої думки щодо клопотань сторони обвинувачення.

На  думку Г.П. Саркісянца, захисник може зіграти активну роль в цій стадії процесу, звертаючись з клопотаннями, особливо у тих справах, в яких досудове слідство було проведення поверхово, на низькому рівні, з відхиленням заявлених клопотань захисту [25, с. 20].А.М.

Важливо зауважити, що новий КПК України не передбачає можливості повернення справи на додаткове розслідування, таким чином активні та професійні дії захисника фактично можуть дозволити закрити кримінальне провадження, у випадку підстав на те, вже на цій стадії процесу.

Відповідно  до ч. 2 ст. 317 КПК після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Таким чином, в разі прийняття у попередньому судовому засіданні ухвали про призначення судового розгляду у захисника з'являється можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, виробити власну правову позицію у справі, узгодити зібрані стороною захисту докази із позицією сторони обвинувачення та здійснити їх оцінку, виробивши стратегію захисту підозрюваного. На думку М.М. Михеєнка В.П. Шибіко, «знання матеріалів справи дозволить більш успішно здійснювати захист захиснику підсудного» [19, с. 319].А.М.

Власне, саме ознайомлення з матеріалами  справи між попереднім судовим засіданням і судовим розглядом є стержнем подальшої діяльності захисника в процесі – на основі матеріалів провадження захисник має чітко зясувати:

• чи мало місце кримінальне правопорушення;
• чи є підстава для кримінальної відповідальності обвинуваченого;
• чи правильно кваліфіковано вчинене діяння стороною обвинувачення;
• чи наявні обставини, що виключають злочинність діяння [7, с. 90].А.М.

Згідно  ст. 93 КПК України сторона захисту наділена правом збирання доказів. Таким чином, новий КПК України по суті фокусує два напрями діяльності захисника до судового розгляду: формування власної доказової бази та вивчення та оцінка доказової бази обвинувачення.

2.2. Участь захисника на стадії судового розгляду в суді першої інстанції

Початок судового розгляду та здійснення доказування

Судовий розгляд є однією з основних стадій кримінального процесу. Центральне місце судового розгляду серед стадій кримінального судочинства обумовлено особливістю завдань, які покладаються на суд як на один із органів державної влади. Відповідно до положень ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Саме на суд покладено завдання захисту прав і свобод людини і громадянина, що випливає з ч. 1 ст. 55 Конституції України [14, с.18].А.М.

Теоретично  стадію судового розгляду розділяють на етапи: судове слідство, судові дебати, останнє слово обвинуваченого, ухвалення  і проголошення судового рішення.