Специфіка участі захисника в особливих порядках кримінального провадження

Відповідно  до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Зі  змісту ст. 350 КПК України слідує можливість захисника заперечити клопотання інших учасників судового провадження.

Відповідно  до ст. 328 КПК Судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов’язковою участю сторін кримінального провадження, крім встановлених випадків. Наслідки неприбуття захисника в судове засідання визначені у ст. 324 КПК України. Так, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов’язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність адвоката, який не прибув, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

Окремі  моменти підготовчої частини  судового засідання додатково роз’яснені Вищим спеціалізованим судом  України в Інформаційному листі  «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» [6].А.М.

Так, в судовому засіданні перевіряється  явка учасників судового розгляду, учасника роз’яснюються їх права  та обов'язки, видається пам’ятка про  права та обов'язки учасників судового розгляду. Процесуальною дією, якою закінчується підготовча частина судового розгляду кримінального провадження, є видалення свідків із зали судового засідання, яке здійснюється судовим розпорядником за розпорядженням головуючого.

Після закінчення підготовчої частини судового розгляду головуючий оголошує присутнім про  початок судового розгляду. Є.Г. Мартинчик зауважує, що суд вправі перейти до судового слідства тільки після того, як в підготовчій частині судового засідання реалізовані права всіх учасників процесу, в тому числі і підсудного та його захисника, і таким чином створені найбільш сприятливі умови для дослідження обставин та доказів по справі [16, с. 139].А.М.

Судовий розгляд  розпочинається з оголошення прокурором обвинувального акта. На цьому етапі захисник може при необхідності заявити клопотання про оголошення прокурором обвинувального акту в повному обсязі (як правило, обвинувальний акт проголошується коротким викладом).

Вчені-процесуалісти  обґрунтовано наголошують на тому, що судове слідство є основною і найважливішою частиною судового розгляду [17, с. 380; 21, с. 58; 19, с. 387]. А.М.Особлива значущість даної частини судового розгляду для сторони захисту пояснюється тим, що в ній суд за участю сторін досліджує всі обставини справи, докази для встановлення істини у справі та постановлення законного і обґрунтованого вироку.

Особлива  роль судового слідства полягає в  тому, що в ньому в повному обсязі здійснюється процес судового доказування, яке, як справедливо зазначають М. М. Михеєнко, В. В. Молдован та В. П. Шибіко, включає як процесуальну, так і розумову діяльність суду та інших учасників процесу по оцінці доказів та їх процесуальних джерел [18, с. 36]. А.М.Дослідження доказів є необхідним і найважливішим елементом доказування. Пленум Верховного Суду України справедливо звертає увагу судів на те, що відповідно до КПК України вирок може бути обґрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, зважаючи на це, судам належить неухильно додержуватись вимог КПК України про безпосереднє дослідження всіх зібраних на досудовому слідстві і додатково поданих доказів (п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 29.06.90 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку») [5]. А.М.

Змагальність  судового процесу, перш за все, розкривається  через здійснення сторонами доказування. Як зауважував М.С. Строгович, «Все, що може робити в судовому розгляді прокурор для обґрунтування обвинувачення – це ж можуть робити обвинувачений і захисник для захисту» [31, с. 90].А.М.

Згідно  зі ст. 349 КПК України після роз’яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий з’ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту – у другу.

Саме  на цьому етапі захисник може повноцінно реалізувати визначені ст. 22 КПК можливості з надання доказів, їх дослідження, висловлення власної позиції та оцінки. Крім того, захисник може заявити заперечення щодо доцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які на думку захисту, не стосуються предмету доказування.

Захисник  для встановлення обставин, дослідження  яких потребує спеціальних знань  може клопотати про проведення експертизи відповідно до ст. 332 КПК України.

Важливою  є участь захисника дослідженні  доказів. Так, речові докази оглядаються  судом, а також подаються для  ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності – також  іншим учасникам кримінального  провадження. Захисник може звернути увагу суду на обставини, пов’язані з річчю та її оглядом; може ставити запитання з приводу речових доказів свідкам, експертам, спеціалістам, які їх оглядали. Протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред’явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Захисник наділений правом ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, захисник вправі просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа. При дослідженні відео- та аудіо записів відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або в іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні з відображенням у журналі судового засідання основних технічних характеристик обладнання та носіїв інформації і зазначенням часу відтворення (демонстрації). Після цього суд заслуховує доводи учасників судового провадження. Захисник може надавати власні зауваження щодо демонстрованого, заявляти додаткові клопотання про залучення свідків, в разі якщо з демонстрації слідує наявність таких або може заявити про підробку звуко- і відеозаписів. При наявності підстав може відбуватися огляд на місці – захисник користується такими правами як можливість звертати увагу суду на обставини, що мають доказове значення, вказувати на необхідність фіксації технічними засобами. Щодо цього Н.А. Селіванов вказував, що огляд речових доказів у судовому засіданні дозволяє виявити нові ознаки, можливо упущені з виду слідчим, і таким шляхом заповнити прогалини досудового слідства [27, с.167].А.М.

В разі необхідності заявити докази на підтвердження обставин, які мають  значення для вирішення питань кримінального  провадження захисник може заявити  клопотання про доповнення судового розгляду.

За  наявності достатніх підстав  захисник може клопотати про оголошення перерви в судовому засіданні. За цей час може здійснюватись залучення  додаткових свідків, уточнення лінії  захисту з обвинуваченим, вироблення тактики реагування на обставини, які  були виявлені в процесі доказування в суді; за наслідками дослідження доказів захисник може виявити додаткові відомості та факти, які можуть бути використані для здійснення захисту.

Участь захисника в  судових допитах

Допит під час судового слідства підсудних, потерпілих, свідків, експертів  слід визнати основним методом, за допомогою  якого здійснюється дослідження  всіх обставин кримінальної справи. У  зв’язку з цим, допит є центром  судового слідства, що займає головне  місце серед усіх процесуальних  дій, які доводиться здійснювати  суду та учасникам процесу, тому і  якість захисту напряму залежить від професійного проведення адвокатом-захисником судового допиту підсудного, потерпілого, свідків, експертів. Метою проведення допиту адвокатом-захисником зазначених осіб є виявлення обставин, даних, що виправдовують його підзахисного, або тих даних, що пом’якшують  відповідальність підсудного а також  таких, які позитивно характеризують особу підзахисного. Т. В. Варфоломеєва справедливо зазначає, що допит у суді дозволяє встановлювати факти, що не потрапили в поле зору слідчого, віднайти неправильне, однобічне дослідження деяких обставин, дослідити докази, яким не надавалося належної уваги з точки зору захисту [9, с. 185]. А.М.

  Для захисника допит у суді являє собою певний діалог між тим, хто допитує і тим, кого допитують, ініціатива ж повинна завжди належати тому, хто допитує, з метою отримання відповідей, що можуть бути використані для постановки нових, раніше можливо не передбачуваних запитань, для найбільш повного і ґрунтовного з’ясування обставин справи, щоб ні один факт, що може слугувати цілям захисту, не залишився нез’ясованим.

Не менш важливу роль ніж зміст  допиту, відіграють методи його проведення. А. Л. Рівлін справедливо зазначає, що в умінні правильно сформулювати, належним чином задати питання і полягає, власно, мистецтво допиту у суді [23, с. 14]. А.М.По-перше, адвокат-захисник має звертати увагу на загальне формулювання питань, які він має намір задавати під час допиту. Запитання підсудному і свідкам адвокат-захисник повинен формулювати таким чином, щоб обставини, що необхідні йому для захисту, встановлювалися в тому вигляді, в якому вони мали місце в реальності, не допускаючи їх перекручення і не намагаючись створювати лише видимість фактів, можливо і вигідних для підсудного, але таких, що спотворюють істину по справі і здатних ввести в оману суд. Отже, при здійсненні допиту адвокат-захисник повинен з’ясовувати лише реальні обставини по справі і лише в цих реальних обставинах віднаходити матеріал для захисту. По-друге, запитання, що задаються адвокатом-захисником під час допиту повинні бути правильно сформульованими з точки зору синтаксису, тобто таким чином, щоб думка, що міститься в них, була цілком однозначно зрозумілою. Захисник не повинен допускати заплутаних запитань, із яких особа, що допитується, не може зрозуміти, про що конкретно вона повинна дати показання, оскільки на незрозуміле запитання часто і відповідь дається незрозуміла. По-третє, захисник повинен формулювати запитання, що задаються ним під час допиту, по можливості максимально стисло, оскільки стислість є необхідною умовою простоти і зрозумілості запитання. У випадку коли з’ясуванню підлягають складні обставини, або їх комплекс, доцільно поставити декілька послідовних запитань, ніж намагатись з’ясувати їх одним запитанням. Захисникові також не слід перевантажувати свої запитання непотрібними, зайвими словами, складними формулюваннями, зауваженнями, вступними реченнями тощо, оскільки це може відволікти увагу допитуваного від суті запитання. По-четверте, питання, що ставляться адвокатом-захисником під час допиту, повинні бути конкретні за своїм змістом. По\-п’яте, адвокату-захиснику слід уникати постановки навідних запитань, тобто таких, які містять готові відповіді на них.

Розглянуті  вимоги мають загальний характер, але допит підсудних, свідків, потерпілих, експертів має свою специфіку, що залежить від процесуального становища  зазначених осіб.

Допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після  чого обвинуваченого першим допитує  прокурор, а потім захисник. Після  цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним  відповідачем, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має  право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення  і доповнення його відповідей.

Захисник  може задавати питання обвинуваченому, які дадуть змогу чітко відобразити  позицію захисту, конкретизувати та пояснити обставини справи, які нез’ясовані  або стороною обвинувачення трактуються  інакше, ніж вважається захистом.

Перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з’ясовує стосунки свідка з обвинуваченим  і потерпілим. Кожний свідок допитується окремо. Свідки, які ще не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду. Захисник може заявити клопотання, за яким свідок допитується за відсутності певного допитаного свідка. Свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе – обвинувачений (прямий допит). Після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання. Захисник може заявити протест щодо запитань свідку з боку обвинувачення, якщо такі не стосуються обставин справи.

Перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу  та з’ясовує стосунки потерпілого  з обвинуваченим. Потерпілому захисник може задавати питання для встановлення обставин справи; заявляти протест проти питань сторони обвинувачення.

КПК України встановлює особливості здійснення допиту неповнолітніх, малолітніх учасників судового розгляду.

Проведенням допитів та переходом до судових  дебатів завершується судове слідство. Г.П. Саркісянц заявляв, що закінчення судового слідства повинно стати заключним акордом послідовно проведеної адвокатом захисної концепції, яка в кінцевому вигляді буде представлена перед судом у формі захисної промови [25, с. 133].А.М.

Участь захисника в  судових дебатах

Судові  дебати - це самостійна частина судового розгляду, коли учасники судового провадження  виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час  кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню  судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця [14, с. 116].А.М.

Перелік осіб, які мають право брати  участь у судових дебатах, та послідовність  їх виступів установлено законом. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 364 КПК  у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник.

Характерною особливістю судових дебатів  є те, що у своїх промовах учасники судового розгляду мають право посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні під час  судового слідства.

Закон містить вказівку на те, що суд не вправі обмежувати тривалість судових  дебатів певним часом, але головуючий може запинити учасників судових  дебатів лише в тих випадках, коли вони в промовах виходять за межі справи, що розглядається.

Обґрунтованою видається думка О. Д. Святоцького про те, що позиція адвоката, тобто його думка з питань вини і відповідальності підсудного, визначається протягом усього судового розгляду, але остаточно формулюється і доводиться до відома суду та учасників судового розгляду лише в його промові під час судових дебатів [26, с. 112]. А.М.Значення промови адвоката-захисника під час судових дебатів важко переоцінити.

Підготовка  адвоката до захисної промови, що починається  задовго до судових дебатів і  здійснюється на протязі усього судового розгляду справи та навіть у судових  дебатах, після виголошення промови  обвинувачем, є винятково важливим, відповідальним і складним моментом участі адвоката-захисника в кримінальному  процесі.

Найважливішою передумовою успішної підготовки адвоката-захисника  до захисної промови є остаточне  узгодження з підсудним принципових  моментів справи.

Прикметною  вважаємо вироблену  В.Г. Андрусівим структуру захисної промови: 1) вступна частина; 2) громадянсько-суспільна позиція щодо інкримінованого діяння; 3) виклад фактичних обставин справи та їх юридичної суті; 4) аналіз і оцінка наявних доказів; 5) аналіз причин і умов, які сприяли вчиненню злочину; 6) міркування про доведеність чи недоведеність вини підсудного у вчиненні злочину; 7) дані, що характеризують особу підсудного та інших учасників процесу; 8) міркування з приводу міри та розміру покарання або звільнення від покарання чи виправдання; 9) питання, пов’язані з розв’язанням цивільного позову (за наявності такого); 10) заключна частина [7, с. 157].А.М.

В промові у судових дебатах  захисник наділений можливістю

• спростовувати обвинувачення в повному обсязі і просити суд виправдати підсудного або заперечувати окремі пункти обвинувачення;
• дати пояснення діянню підсудного, доказуючи його меншу суспільну небезпеку, якщо доведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим стала очевидною в судовому розгляді;
• пропонувати кваліфікувати кримінальне правопорушення інакше;
• заявити про обставини, які пом’якшують відповідальність обвинуваченого або які виключать злочинність діяння;
• висловитися щодо цивільного позову.