Франчайзинг

В статье 5 Закона "О комплексной предпринимательской  лицензии (франчайзинге)" "МЕРЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПОДДЕРЖКИ ФРАНЧАЙЗИНГОВЫХ ОТНОШЕНИЙ" определены меры государственной поддержки франчайзинговых отношений. В их числе называется: "Разработка и совершенствование нормативно-правовых актов по развитию и содействию франчайзинговых отношений". Следует отметить, что со времени принятия указанного закона не было принято какого-либо значимого нормативного акта, регулирующего франчайзинг. Между тем наличие пробелов и недостатков правового регулирования франчайзинга не вызывает сомнений.

Закон о франчайзинге не избежал ошибок, которые встречаются  в ряде специальных законов. Наиболее типичная ошибка – это дублирование норм Гражданского кодекса РК. В  качестве примера можно привести само понятие договора франчайзинга. Вполне можно было воспользоваться техникой отсылочных норм в целях избежания повторов и обеспечения взаимосвязи между нормами Гражданского кодекса РК и отдельных законов.

Франчайзинг по своей природе – это гражданско-правовое отношение. Франчайзинговые отношения – это отношения, урегулированные нормами гражданского права. Никто не вправе вмешиваться в деятельность участников франчайзинговых отношений. Конечно, франчайзинг является объектом государственной политики. Государство должно поддерживать франчайзинг. Такие нормы относятся к нормам публичного права.

Очевидна цель принятия Закона о франчайзинге: он регулирует отношения государства  с субъектами, осуществляющими франчайзинговую  деятельность. При этом воздействие  государства на сам франчайзинг  будет косвенным.

В современных  условиях в РК нет бирж, торгующих  интеллектуальной собственностью. Оценка интеллектуальной собственности является серьёзной проблемой обеспечения  её оборота. Необходимо создать правовые основы деятельности бирж, торгующих  объектами интеллектуальной собственности. Кроме того, на казахстанском рынке функционируют компании, основанные на зарубежном капитале. Зарубежные компании, предлагая свои услуги, используют возможности информационных технологий. В связи с этим следует отметить, что договоры по информационному обеспечению франчайзинга также следует рассматривать в неразрывной связи с франчайзингом.

Правовые отношения  по предоставлению информации складываются не только как международно-частноправовые. В целом в Казахстане формируется  структура договоров по предоставлению информации, а также по регулированию деятельности в области телекоммуникаций. Особенности предоставления информации об объектах франчайзинга заключаются в передаче заинтересованному субъекту всего набора информации, необходимой им для заключения договора франчайзинга в интересующей его сфере. Это значит, что потенциальный комплексный лицензиат должен знать, что за лицензионный комплекс будет выступать франчайзинга тот, кто является его правообладателем,есть ли иные аналогичные комплексы. В правовом регулировании этих вопросов должны быть чётко установлены требования по содержанию, в том числе качеству предоставляемой информации.

В настоящее  время данный нормативный акт  является основополагающим. Возможно, в скором будущем выйдут поправки, дополнения и изменения к данному закону, а также к ГК РК, вышедшем до его появления, в которых будут учтены все пробелы. Это вполне закономерное явление, так как жизнь не стоит на месте.

2.2. Особенности  правового положения субъектов  франчайзинга в РК

В основе развития франчайзинга лежат потребности  обладателей действующих или  запускаемых производств юридически закрепить за собой комплекс имущественных  прав.

Например, предприятие  представляет собой имущественный  комплекс, в составе которого преобладают материальные активы, что является одним из основных отличий предприятий как объектов гражданских прав.

Объект франчайзинга – это комплекс, практически полностью  состоящий из нематериальных имущественных  объектов. Сложный состав и иные особенности объекта, который передаётся по договору франчайзинга, вызывает необходимость выявления характеристик, присущих вследствие этого самому договору франчайзинга и соответствующих особенностей его юридической природы.

Если ранее  главной задачей законодательства было признание интеллектуальной собственности как объекта правовой охраны, то сейчас наиболее важным является вопрос об оценке интеллектуальной собственности в качестве предмета гражданско-правовых договоров, в том числе франчайзинга.

Развитие франчайзинга обусловлено весомыми предпосылками и индивидуальными интересами участников товарного оборота. Анализ какого-либо договорного института без учёта направленности его действия будет ущербным. Очевидно, что любые образования в рамках гражданского права преследуют досижение какого-то определённого состояниярегулируемых ими правоотношений. Франчайзинг как договорной институт обусловлен закреплением правового режима объектов интеллектуальной собственности, накоплением в обществе определённой массы субъективных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Г. Жайлин считает, что "поскольку договор франчайзинга является консенсуальным, то юридическая  связь между участниками возникает  в момент достижения ими соглашения по существенным условиям договора. Поэтому лицензиар обязан, а лицензиат вправе требовать передачи ему соответствующего лицензионного комплекса. Передачи всех обусловленных прав в сроки и в объёме, предусмотренные договором. При этом специфика франчайзинга выражается в том, что физической передачи какого-либо имущества не происходит, ибо оно нематериально. Лицензиар в этих целях обязан передать лицензиату полный пакет документов, т .е. техническую и коммерческую документацию, с помощью которой он сможет осуществлять переданные ему права"⁸.

В литературе отмечается обусловленность франчайзинга объективными причинами, необходимостью поддержания  должного уровня деловой активности. Франчайзинг является, по сути,также способом распространения товаров (в широком смысле этого слова).⁹

Франчайзинг в первую очередь представляет собой тот правовой институт, который даёт возможность вторичного и последующего распоряжения имущественными правами в отношении объектов интеллектуальной собственности. Соответствующее регулирование отношений франчайзинга должно обеспечить соблюдение прав и интересов лиц, непосредственно создавших объекты интеллектуальной собственности, обладающих производными правами на них.

Передача исключительных прав в составе лицензионного  комплекса, связана с воздействием на права лиц, являющихся первоначальными обладателями прав на интеллектуальную собственность (например, создателями объекта интеллектуальной творческой деятельности). В данном случае возможна одна проблема. Чтобы понять её суть, проведём аналогию с договором купли-продажи, по которому продавец, по общему правилу, обязан обеспечить отсутствие прав и притязаний третьих лиц на передаваемый покупателю товар. Договор комплексной предпринимательской лицензии должен также предусматривать нечто подобное. Комплексный лицензиар должен всегда иметь право на передачу принадлежащего ему в определённом объёме исключительного права по договору франчайзинга. Если возникнут притязания к лицензиату об уплате вознаграждения за использование чьих-либо

исключительных  прав, то они должны удовлетворяться непосредственно за счёт лицензиара по договору франчайзинга.

При определении  третьих лиц следует учитывать  содержание ст. 391 ГК РК и не отходить от её норм. Названная статья не учитывает  устоявшихся положений. В соответствии со ст. 391 ГК РК третье лицо в договоре – это лицо, в пользу которого производится исполнение по договору в соответствии с соглашением сторон. Лицензионный брокер согласно ст.13 Закона "О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)" "ЛИЦЕНЗИОННЫЙ БРОКЕР" действует как от своего имени и за свой риск, так и от имени и за риск лицензиара, лицензиата и других субъектов франчайзинговых отношений. В последнем случае лицензионный брокер однозначно не является субъектом франчайзинговых отношений. Будет иметь место обычное представительство .Самостоятельных правовых последствий для брокера договор франчайзинга порождать не будет . Правовой основой его действий послужат договоры поручения, заключённые с лицензиаром, либо с лицензиатом.

В первом случае лицензионный брокер является участником, но не третьим лицом. Правовое основание его действий – договор комиссии с той или иной стороной. Это значит, что брокер до передачи прав и обязанностей лицензиару, либо лицензиату будет являться стороной заключённого им договора франчайзинга.

Кроме того, в  состав лицензионного комплекса  может входить такой объект как  фирменное наименование. Гражданское  законодательство, к сожалению, не позволяет  провести чёткое различие между фирменным  наименованием как атрибутом  субъекта права (юридического лица) и фирменным наименованием как имущественным объектом гражданских прав.

Проблемы, связанные  с этим, обсуждаются казахстанскими юристами¹⁰.

Так, С. Жанайдарова, соискатель НИИ частного права КазГЮУ, полагает, что "лицензиат обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии. Законодатель не оговорил конкретный способ предупреждения покупателя. Поэтому споры по поводу "наиболее очевидного способа предупреждения о франчайзинге" будут разрешаться субъективно судом. Бесспорной является лишь ситуация, когда лицензиат рядом с фирменным наименованием, товарным знаком и знаком обслуживания пишет "франчайзинг", "франчайзинговое предприятие", "на основании договора франчайзинга". Если работы или услуги выполняются на основании заказа по объявлению или рекламному буклету, то сведения о франчайзинге должны быть указаны в самом объявлении или рекламном буклете"¹¹.

Владелец фирменного наименования вправе изменить его в  установленном порядке, внеся необходимые  изменения в запись в соответствующем  государственном регистре (реестре) о его регистрации.

Право на использование определённого фирменного наименования является наиболее существенным элементом исключительных прав, входящих в комплексную предпринимательскую лицензию. Изменение фирменного наименования может существенно понизить целесообразность договора франчайзинга. Поэтому для изменения фирменного наименования, право использования которого является предметом договора комплексной предпринимательской лицензии, требуется согласие лицензиата. В ином случае ст. 905 ГК РК "СОХРАНЕНИЕ ДОГОВОРА В СИЛЕ ПРИ ИЗМЕНЕНИИ ФИРМЕННОГО НАИМЕНОВАНИЯ" устанавливает право лицензиата требовать расторжения договора и возмещения убытков. Альтернативой в данном случае является право лицензиата при сохранении договора потребовать соразмерного уменьшения причитающегося лицензиару вознаграждения. Данную соразмерность очень трудно установить объективно. Поэтому размер вознаграждения в случае спора определяется судом. Если же лицензиат считает, что его права в результате изменения фирменного наименования лицензиара не пострадали, то договор франчайзинга продолжается и действует в отношении нового фирменного наименования лицензиара.

Отсюда следует, что настало время в самом  законодательстве чётче отразить смысловые  различия этих переплетающихся понятий.

В период действия договора договора франчайзинга возможна ситуация, когда срок действия какого-либо исключительного права, входящего в комплекс переданных в пользование по договору, истёк либо такое право прекратилось по иному основанию. В этом случае договор комплексной предпринимательской лицензии сохраняется, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а лицензиат, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося лицензиару вознаграждения.

Прекращение юридического лица-лицензиара прекращает действие договора франчайзинга. В этом случае лицензиат имеет право на возмещение убытков из ликвидационной массы. Однако с согласия ликвидационной комиссии до момента исключения из регистра юридических лиц лицензиата возможно продление действия договора франчайзинга.

В случае смерти лицензиара-гражданина его права  и обязанности по договору комплексной  предпринимательской лицензии переходит  к наследнику при условии, что  он зарегистрирован или в течение  шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве предпринимателя. В ином случае договор прекращается. Тогда расчёты с наследником и возмещение возможных убытков лицензиатов осуществляется доверительным управляющим из наследственной массы лицензиара. Управление лицензионным комплексом в период до принятия наследником соответствующих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве предпринимателя осуществляется доверительным управляющим, которого назначает нотариус в установленном порядке.

Кроме того, лицензиат не имеет права продавать, перепоручать, передавать, закладывать, производить слияние или отдавать любые права, которыми он наделён по договору комплексной предпринимательской лицензии, без предварительного письменного согласия лицензиара.

Договор франчайзинга может быть заключён на срок или без срока. Истечение срока по срочному договору не даёт права лицензиату требовать возобновления договора. Это соответствует гражданско-правовым принципам свободы договора и свободы волеизъявления. Поэтому лицензиат призаключении договора должен отдавать себе отчёт, что по истечении оговорённого срока все построенные или приобретённые производственные мощности придётся перепрофилировать и начинать свой бизнес почти "с нуля".

В процессе использования  франчайзинга возможно возникновение субфраншизных отношений, которые строятся в форме вспомогательных обязательств. В них лицензиат сам выступает по отношению к сублицензиату лицензиаром.