Ипотека

Нужно отметить, что ипотека  может устанавливаться также  и на право аренды части арендованного  объекта недвижимости. В этом случае такая часть должна быть подробно конкретизирована описанием (например: «Право аренды одной комнаты имеющей  жилую площадь 15,6кв. м), жилого одноэтажного кирпичного дома (далее по тексту из предыдущего абзаца)»⁴.

Оценка предмета ипотеки  определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением  при ипотеке земельного участка  требований статьи 67 Федерального закона «Об ипотеке» и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении (в рублях).

При  ипотеке  государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. В этом случае оценка осуществляется профессиональным оценщиком в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г⁵.

Стороны договора об ипотеке частного (личного или  корпоративного) имущества могут  поручить оценку предмета ипотеки независимому профессиональному оценщику, действующему на основании вышеуказанного Федерального закона.

Вот пример указания стоимости имущества в договоре ипотеки: «Одноэтажный семикомнатный кирпичный жилой дом общей площадью 122 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 394000, г. Воронеж, ул. Иванова, 56, оцененный по соглашению сторон в 1 150 000 (один миллион сто пятьдесят тысяч) рублей».

В договоре об ипотеке должно быть названо обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы.

Также в обязательном порядке должны быть указаны основания  возникновения (например: «в соответствии с Кредитным договором № 251 от 19 февраля 2000 г., заключенным в г. Воронеже между (указываются стороны соответствующего договора»)) и сроки исполнения обязательства. В случае, если это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Нужно отметить, что в условиях инфляции и других негативных явлений многие участники гражданских правоотношений практикуют увязку размера будущих денежных обязательств с текущим официальным курсом доллара США, с размером ставки учетного процента по кредитам Центрального банка РФ и т. п.

Если сумма обеспечиваемого  ипотекой денежного обязательства подлежит определению в будущем, то в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения (например: «Обязательство по возврату кредита в сумме 100000000 рублей и уплате процентов за пользование этим кредитом за период с 10 января по 10 декабря 1998 г., начисляемых по ставке, равной текущей ставке рефинансирования ЦБ РФ»).

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны срок (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Если права  залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке (гл. 3 Закона «Об ипотеке» - подробнее о закладных).

В договоре об ипотеке в обязательном порядке  должны быть указаны:

1. право (т. е. право собственности, в том числе, общей долевой в определенной доле или общей совместной; право хозяйственного ведения; право оперативного управления - если ипотека устанавливается на право аренды имущества, находящегося в оперативном управлении арендодателя; право аренды), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки (в последнем случае - имущество, право аренды, на которое является предметом 
   ипотеки), принадлежит залогодателю;
2. наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя⁶.

2.2. Нотариальное удостоверение и  государственная регистрация договора  об ипотеке

Договор об ипотеке  должен быть нотариально удостоверен  и подлежит государственной регистрации. Если в договоре отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 Федерального закона, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 Федерального закона, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Несоблюдение  данной нормы влечет его недействительность договора об ипотеке. Такой договор считается ничтожным.

Нотариальное  удостоверение договора об ипотеке производит государственный или частный нотариус в порядке ст. 35, 36, 40,42 - 45, 53 - 55, 60 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. За нотариальное удостоверение договора об ипотеке с заявителей (т. е. со сторон договора) взыскивается государственная пошлина (государственным нотариусом) либо нотариальный сбор (частным нотариусом), причем размер такого нотариального сбора должен равняться размеру госпошлины. Размер госпошлины, взыскиваемой за нотариальное удостоверение договора об ипотеке⁷, и составляет 1,5% от оценочной стоимости предмета ипотеки, но не менее пятидесяти процентов минимального размера оплаты труда.

Договор об ипотеке  считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Государственную регистрацию договора об ипотеке (уже  удостоверенного нотариально) осуществляет специальное учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Процедура государственной регистрации производится в порядке и на основании ст. 2, 4, 9, 12-18 Закона о государственной регистрации⁸, а также в соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра. В этом реестре и совершаются записи, в том числе и о государственной регистрации сделок с недвижимостью.

 Введенный в действие 28 января 1998 г. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и изданные в развитие его норм Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним⁹ урегулировали большинство вопросов, связанных с государственной регистрацией договора ипотеки (как сделки с недвижимостью) и собственно ипотеки (как ограничения вещного права на недвижимое имущество), а также перехода вещного права на недвижимое имущество от залогодателя к залогодержателю или иному новому собственнику.

 Следует отметить, что вместо регистрации в так называемых поземельных книгах, ныне в соответствии с вышеуказанными нормативными актами производится регистрация договоров об ипотеке (а также ипотек и связанных с ними переходов вещных прав на недвижимость) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Но с введением в действие 20 июля 1998 г. Закона «Об ипотеке» возникла необходимость внесения соответствующих изменений в вышеуказанные Закон о государственной регистрации и Правила. За эту регистрацию также берется плата¹⁰. Регистрационная запись о государственной регистрации договора об ипотеке как сделки производится в соответствии с п. 77-80 вышеуказанных Правил. Форма записи предусмотрена Приложением № 6 к этим Правилам.

Здесь следует  обратить внимание на очень важный момент. Нельзя путать государственную регистрацию договора об ипотеке как сделки в порядке п. 3 ст. 339 ГК РФ с государственной регистрацией ипотеки как обременения вещного права на недвижимость в порядке п. 1 ст. 131 ГК РФ, ст. 29 Закона о государственной регистрации и гл. 4 Закона «Об ипотеке» - это две разные процедуры, хотя и взаимосвязанные. Регистрация договора об ипотеке предшествует регистрации ипотеки как обременения. Ипотека как обременение считается возникшей для залогодателя и залогодержателя с момента государственной регистрации договора об ипотеке как сделки, а для третьих лиц - с момента государственной регистрации самой ипотеки как обременения (ст. 20 Закона «Об ипотеке»).

При включении  соглашения об ипотеке в кредитный  или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. При этом размер нотариального сбора (или госпошлины) не должен при регистрации такого договора взиматься дважды, но если цена сделки, породившей основное обязательство, превышает оценочную стоимость предмета ипотеки, то нотариус вправе исчислить размер нотариального сбора (госпошлины) от цены сделки, породившей основное обязательство.

Этот вывод  основан на том, что п. 3 ст. 421 ГК РФ предоставляет субъектам гражданских правоотношений право заключать смешанный договор как один договор.

В случае том, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу представляется закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной. Эта процедура должна соответствовать ст. 14 Федерального закона «Об ипотеке».

2.3. Государственная регистрация ипотеки

Ипотека как обременение подлежит обязательной государственной регистрации. Это осуществляется путём внесения государственным учреждением юстиции записи в единый государственный реестр. Регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения предмета ипотеки. Основанием является заявление залогодателя.

Документы, необходимые  для государственной регистрации  ипотеки:

1. доказательство уплаты регистрационного сбора (квитанция);
2. нотариально заверенный договор об ипотеке и его копия;
3. документы, которые являются приложениями к договору об ипотеке;
4. документ,  который подтверждает возникновение обязательства, 
   обеспечиваемого ипотекой
5. закладная, если она указана в договоре об ипотеке и её копия;
6. документы - приложения к закладной.

Вся процедура  государственной регистрации ипотеки, в части, не оговоренной ФЗ РФ «Об ипотеке», должна соответствовать требованиям ФЗ РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997г. Если же последний противоречит закону «Об ипотеке», то применению подлежит закон «Об ипотеке», так как он принят позднее.

2.4. Отчуждение заложенного имущества

«Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может  быть отчуждено залогодателем другому  лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке»¹¹.

Для отчуждения заложенного по договору об ипотеке  имущества залогодатель должен получить согласие залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Согласно ГКРФ под  отчуждением имущества следует  понимать преемство в праве на имущество, при котором вновь  управомоченное лицо занимает место  праводателя, а праводатель отказывается от права на имущество. Отчуждение заложенного имущества означает потерю залогодателем права собственности (хозяйственного ведения) на это имущество.

Статья 346 ГК РФ охватывает не только одно отчуждение залогодателем заложенного имущества, но и содержит диспозитивный запрет на любое распоряжение залогодателем, заложенным имуществом без согласия залогодержателя.

Вот примерный перечень юридических актов, в совершении которых залогодатель не вправе участвовать  без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено в договоре об ипотеке:

договоры, приводящие к  установлению общей собственности  на заложенное имущество: договор простого товарищества, по условиям которого заложенное имущество вносится в качестве вклада в общее имущество товарищей; брачный договор, по условиям которого устанавливается режим совместной собственности в отношении имеющегося заложенного имущества, принадлежащего одному из супругов;

договоры купли-продажи, мены, дарения заложенного имущества, 
аренды заложенного имущества с правом выкупа, договор ренты, по условиям которого под выплату ренты отчуждается заложенное имущество;

соглашения об отступном, по условиям которого в качестве отступного отчуждается заложенное имущество;

протоколы организационных собраний кооперативов и заявления о приеме в члены кооперативов, предусматривающие внесение заложенной не 
движимости в паевые фонды соответствующих кооперативе;

5) договоры о создании  акционерных обществ, учредительные  договоры хозяйственных товариществ и обществ, содержащие условие о передаче заложенного имущества в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества, общества,