Весьма широкое развитие
получила медиация в Азии. К
примеру, согласно экспертным
оценкам более 30 % споров в Китае
решается во внесудебном порядке
с использованием посредничества.
В Китае и Южной Корее, если
стороны достигли соглашения
в рамках медиации и утвердили
его в порядке, предусмотренном
для рассмотрения третейскими
судами (арбитражем), такое соглашение
приобретает силу третейского
(арбитражного) решения и подлежит
исполнению в соответствующем
порядке. Данная процедура позволяет
предоставить медиативным соглашениям
как возможность государственного
принуждения к исполнению, так
и государственный надзор за
их законностью вне зависимости
от наличия судебного производства.
В Индии соглашения, достигнутые
в ходе медиации, имеют одинаковую
силу с третейскими (арбитражными)
решениями независимо от того,
была ли данная процедура возбуждена
в рамках уже имеющегося судебного
производства или нет. В Гонконге
соглашение по результатам медиации
имеет такое же действие, как
и в Индии, но только в
отношении сторон, между которыми
существовало соглашение о передаче спора
в третейский суд (арбитраж) (имеется в
виду, что, несмотря на такую оговорку,
стороны по каким-то причинам избрали
процедуру медиации). Медиация как инструмент
разрешения внутренних споров традиционно
была распространена и в Японии. Приверженность
деловых кругов Японии альтернативным
методам разрешения споров традиционно
была связана с этической стороной – негативным
отношением к выбору государственного
суда как способа урегулирования конфликтов.
Можно констатировать,
что медиация сегодня - это
признанный и востребованный
метод разрешения конфликтов
в мире. Благодаря международной
поддержке сферы ее применения
постоянно расширяются. Медиация
перешагнула границы разрешения
межличностных конфликтов и успешно
применяется при разрешении социальных
и международных конфликтов. Международное
сообщество наработало богатейший
материал в области медиативных
технологий и нормативного закрепления
медиации, изучение которого может
помочь осознать уникальные возможности
медиации в укреплении социального
мира в обществе.
Законодательные основы
медиации в России. В Российской
Федерации Федеральный закон
«Об альтернативной процедуре
урегулирования споров с участием
посредника (процедуре медиации)»
был принят в июле 2010 года и
вступает в силу с 1 января 2011года.
В законе дано определение
медиации, сфера ее применения, порядок
проведения процедуры медиации,
порядок заключения соглашения
о проведении процедуры медиации
и медиативного соглашения, а
также разрешен ряд других
вопросов. В связи с принятием
Федерального закона внесены
изменения в Арбитражный процессуальный
кодекс Российской Федерации,
Гражданский процессуальный кодекс
Российской Федерации, в Федеральный
закон «О третейских судах
в Российской Федерации».
Сравнительно небольшой
по объему текст Закона, содержащий
всего 20 статей, дает повод скорее
для вопросов, нежели для ответов
на них.4
Неясность: какие именно
споры может урегулировать медиатор и
должен ли он быть юристом.
Прежде всего, не
вполне ясен сам тип создаваемой
системы медиации. Часть 2 статьи
1 Закона указывает на то, что
Законом регулируются отношения,
связанные с применением процедуры
медиации к спорам, возникающим
из гражданских отношений, в
том числе в связи с осуществлением
предпринимательской и иной экономической
деятельности, а также по спорам,
возникающим из трудовых и
семейных правоотношений.
Желаемым для сторон
конфликта результатом является
медиативное соглашение, представляющее
собой, согласно части 4 статьи
12 Закона, гражданско-правовую сделку,
направленную на установление, изменение
или прекращение гражданских
прав и обязанностей. Таким образом,
совершенно очевидно, что в соответствии
с указанными нормами деятельность медиатора
лежит в области не любого, но исключительно
правового конфликта. Положительным результатом
деятельности посредника является заключение
гражданско-правовой сделки, которая не
может противоречить закону и должна быть
действительной в контексте норм Гражданского
кодекса Российской Федерации о требованиях
к договорам.
Между тем статья 15
Закона допускает осуществление
медиативной деятельности лицами,
не имеющими юридического образования.
Таким образом, закон допускает
и регулирует не только профессиональную
правовую медиацию, но и ее
иные формы: психологическую,
медицинскую или, к примеру,
педагогическую и так далее.
Такое положение представляется
недопустимым ввиду невозможности
адекватного правового регулирования
некой универсальной медиативной
деятельности посредством единого
нормативного акта.
Законодателю следовало
бы распространить сферу действия
Закона исключительно на область
разрешения правовых конфликтов,
указав, в частности, в качестве
обязательного требования к медиатору
наличие высшего юридического
образования.
Существенный недостаток:
никак не прописана процедура
медиации, но есть запреты для
медиатора.
Обращает на себя
внимание несоответствие названия
Закона его содержанию, так как
о самой процедуре медиации и
ее технике не сказано даже в самой абстрактной
форме. В соответствии со статьей 11 Закона
порядок проведения процедуры медиации
устанавливается соглашением о проведении
медиации.
В условиях становления
медиации было бы целесообразно
указать в Законе основные
типы посреднических процедур, сформированные
зарубежной практикой, такие как:
содействующая медиация, оценочная
медиация, переговоры и т.д. Кроме
того, полезным представляется разработка
и утверждение Типовых правил проведения
процедуры медиации, которая могла бы
быть поручена Министерству юстиции Российской
Федерации.
Сомнение в части
возможности реализации процедуры
медиации вызывает пункт 2 части
6 статьи 15 Закона, согласно которому
медиатор не вправе оказывать
какой-либо стороне юридическую,
консультационную или иную помощь.
Но как же при таких условиях возможно
осуществление медиации? Ведь основная
задача медиатора как раз и состоит в том,
чтобы оказывать сторонам спора правовую
и иную помощь в урегулировании конфликта.
Единственное условие
применения медиации — соглашение
сторон. Но этого недостаточно, чтобы
механизм заработал.
Закон не только
не содержит определенных требований
к процедуре медиации и медиаторам,
но и не создает достаточную
для функционирования института
правовую основу и организационную
структуру.
В европейских странах
медиация органически существует
на добровольных началах, но
подобное ее внедрение в условиях
Российской Федерации не вполне
оправданно. Согласно статье 7 Закона,
единственным условием применения
процедуры медиации является
соглашение сторон. Наличие соглашения
о проведении процедуры медиации
и связанное с ним непосредственное
проведение этой процедуры не
является препятствием для обращения
в суд. Не следует ожидать,
что хозяйствующие субъекты после
вступления Закона в силу поспешат
включить в договоры условия
о медиативной оговорке и прибегнуть
к процедуре медиации.
С другой стороны,
законодательное закрепление обязанности
сторон конфликта по некоторым
категориям споров в досудебном
порядке обращаться к помощи
медиатора неэффективно, так как
приведет лишь к дополнительным
затратам для сторон, создав лишний
бюрократический барьер, препятствующий
своевременной защите нарушенных
прав и интересов. В этой
связи целесообразно рассмотреть
вопрос о наделении суда правом
по некоторым категориям дел
в принудительном порядке передавать
конкретный спор медиатору для
его мирного урегулирования.
Необходимо законодательно
закрепить право адвокатов и
нотариусов быть медиаторами.
Организационная база
медиации в соответствии со
статьей 18 Закона состоит из
саморегулируемых организаций медиаторов.
В то же время следует учесть
то, что возложение функций медиаторов
возможно и на систему адвокатуры
и нотариата. Для этого специальные
нормы о праве нотариусов и
адвокатов заниматься медиативной
деятельностью следует включить
в Федеральный закон от 31.05.2002
№ 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в Российской
Федерации" и "Основы законодательства
Российской Федерации о нотариате".
Не определено, какую
силу будут иметь медиативные
соглашения.
В рамках концепции
возложения функций медиаторов
на нотариусов возможно придание
обязательной силы медиативным
соглашениям. В случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения
медиативного соглашения, удостоверенного
нотариусом, заинтересованная сторона
могла бы обратиться к нотариусу
за совершением исполнительной
надписи — придание обязательной
силы таким документам повысило бы значимость
медиативного соглашения. Также заслуживает
внимания мысль о привлечении в качестве
медиаторов при разрешении споров судей
в отставке.5
Перечисленные выше
проблемные аспекты Закона, тем
не менее, нисколько не умаляют
его значение. Однако они являются
прекрасным стимулом для дальнейшего
развития законодательства, посвященного
альтернативным процедурам урегулирования
споров, дающим необходимую для
этого свободу и надежду.
II. Роль и функции медиатора
в конфликте
Медиатор - специалист, призванный
разрешать конфликты с помощью
медиации. Он участвует в процедуре
медиации как третья, нейтральная,
незаинтересованная сторона. В
процессе переговоров медиатор
помогает конфликтующим сторонам
понять интересы свои и противника,
определить занимаемые позиции.
Также медиатор подводит стороны
к поиску конструктивного решения
спора, приемлемого для обеих
сторон и помогает сторонам
найти то решение, которое бы
устроило всех участников конфликта.
Роль медиатора. Посредник
- нейтральный и беспристрастный
помощник в проведении обсуждений,
направленных на урегулирование проблемы.
В процессе медиации именно стороны
несут ответственность за принятие
решения, для чего им необходимо четко
представлять суть дела, предлагать возможные
варианты решения и, в конце концов,
принимать это решение. Таким
образом, обязанность и ответственность
за принятие решения лежит полностью
на сторонах. Роль же медиатора в
этом процессе во многом похожа на роль
штурмана: зная определенные приемы и
техники, он ведет стороны в ходе
выработки решения и в конце
подводит к совместно принимаемому
ими соглашению.
Задача медиатора состоит
в том, чтобы уметь показать
сторонам экономическую неэффективность
конфликта.
Самый важный инструмент
юристов и психологов – это
коммуникация. Обмен мнениями и
взглядами основан на методах
коммуникации, однако, пока юридическое
образование не предусматривает
обучение коммуникации.
Безусловно, лицо, выступающее
посредником между конфликтующими
сторонами, должно обладать рядом
качеств. Нейтральность – одно
из основных качеств руководителя
процессом медиации. Медиатор не
может быть заинтересован в
исходе дела, и не может получать
выгоду от разрешения спора
иначе как в связи с получением
гонорара.
В качестве медиатора
выступает специально обученное
лицо, которое не только должно
разбираться в правовой сути
возникшего конфликта, но и
обладать даром тонко чувствовать настроение
«противных» сторон.
Таким образом, следует
признать, что наиболее эффективным
медиатором может стать специалист,
обладающий юридическими знаниями,
имеющий навыки психолога и
житейскую мудрость.
Функции медиатора, отмечаемые
Е. Ивановой, О. Аллахвердовой, консультантами
центра разрешения конфликтов6:
1. оценщик конфликтов - в
этой роли медиатор должен
обдуманно и тщательно изучить
все измерения спора с точек
зрения обеих (или всех) спорящих
сторон. Во многих случаях у
медиатора слишком мало или
совсем нет информации об обстоятельствах
спора; в других случаях могут
иметься целые дела или отчеты
с рекомендациями или без них.
В итоге медиатор
в своей роли оценщика конфликта
должен собрать как можно больше
данных и информации. Эту информацию
можно добыть следующими способами:
из имеющихся в распоряжении
досье или газетных статей;
в предварительных кокусах
со спорщиками;
в процессе предварительного
"выговаривания" ("вентилирования");
во время дискуссий
по процедурным вопросам.
2. активный слушатель
- в этой роли медиатор должен
слушать активно, с тем, чтобы
усвоить как содержательную, так
и эмоциональную составляющую. Активное
слушание включает в себя следующие
компоненты:
Обеспечить обратную
связь говорящему, чтобы удостовериться,
что другая сторона услышала и поняла
говорящего.
Обратная связь может
быть "зеркальной", просто чтобы
дать понять говорящему, что его
услышали, или удостовериться, что
другая сторона тоже услышала,
что было сказано.
Обратная связь может
состоять в переформулировке
утверждений говорящего, с целью удостовериться,
что говорящий или другая сторона поняли,
что было сказано.