Обычаи делового оборота как источник гражданского права

Принятые недавно Арбитражный  процессуальный кодекс Российской Федерации  и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации впервые предусмотрели применение судами при рассмотрении дел обычаев делового оборота. В соответствии с п.1 ст. 13 АПК РФ «Арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота». Аналогичная норма содержится в п.1 ст. 11 ГПК Российской Федерации: «Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами». Включение в процессуальные кодексы указанных норм явилось логичной реакцией процессуального законодательства на легализацию обычаев делового оборота Гражданским кодексом Российской Федерации, что само по себе, безусловно, имеет положительное значение. Однако при ознакомлении с содержанием приведенных норм возникает вопрос, насколько удачно они сформулированы, и согласуются ли они с нормами материального гражданского права, и, прежде всего - ГК РФ об обычаях делового оборота.

При буквальном толковании ст. 13 АПК РФ и ст. 11 ГПК можно  предположить, что применение судами обычаев делового оборота возможно лишь при наличии специальной ссылки на обычаи делового оборота в ГК РФ или другом нормативном правовом акте. Так, в одном из комментариев ГПК РФ утверждается, что «Обычаи делового оборота применяются судами в тех случаях, когда к ним деется отсылка в нормативных правовых актах».¹³

Между тем, системный  анализ норм ГК РФ об обычаях делового оборота позволяет сделать вывод  о том, что обычаи делового оборота  могут быть применены не только в  случаях, когда к ним сделана специальная отсылка в законах, иных нормативных правовых актах. Если суд при рассмотрении дела выявит наличие обычая делового оборота, применимого к отношениям сторон, он вправе будет его применить, даже если на этот обычай нет ссылки в конкретной статье закона.

В качестве общей санкции  на применение обычаев делового оборота  следует признать ст.5 ГК РФ, в которой  содержатся определение обычаев  делового оборота, и условия их применения. Именно эта статья ГК РФ позволяет  применить сложившийся на практике обычай делового оборота в любых возможных случаях, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Данный вывод не опровергается и тем, что в гражданском законодательстве имеются также специальные отсылки к обычаям делового оборота. Назначение этих отсылок состоит лишь в том, чтобы более четко и определенно ориентировать стороны, и суд на возможность применения обычаев делового оборота в наиболее типичных ситуациях.

Отмеченная несогласованность процессуального и материального законодательства по вопросу о применении обычаев делового оборота чревата тем, что суды, ориентируясь на нормы процессуальных кодексов, не будут применять обычаи делового оборота в тех случаях, когда они подлежат применению в соответствии с материальным законом.

Возникшая коллизия может  быть преодолена несколькими способами. Общий подход к разрешению такого рода несоответствий сводится к применению материального закона, несмотря на то, что процессуальный принят позднее. Такой подход объясняется приоритетом материального закона перед процессуальным, играющим по существу вспомогательную роль. Однако наиболее верным является подход, согласно которому при несоответствии материального и процессуального законодательства, применяется та норма, которая в наибольшей степени обеспечивает защиту интересов потерпевшей стороны. Очевидно, что предусмотренные ГК РФ более широкие возможности для применения обычаев делимого оборота, в наибольшей степени обеспечивают защиту интересов субъектов гражданского оборота, позволяя применить сложившуюся на практике правовую не рассматриваемом случае, думается, при использовании и одного, и другого подходов, вопрос должен быть решен в пользу материального закона.

Таким образом, руководствуясь нормами ГК РФ, суд может применить сложившийся обычай делового оборота в любом случае, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства и договору.

Анализ практики применения арбитражными судами обычаев делового оборота свидетельствует о том, что прежде всего, суды сталкиваются с проблемой их квалификации. Именно здесь ими допускается наибольшее количество ошибок.

Самой распространенной ошибкой при этом является квалификация в качестве обычаев делового оборота сложившейся между сторонами практики.

Практика взаимоотношений  сторон, которую суд расценивает  как обычай делового оборота, по существу является заведенным порядком. В юридической  литературе, в том числе дореволюционной, заведенный порядок четко отграничивали от правовых обычаев. В отличие от обычая делового оборота, заведенный порядок не является источником норм права. Кроме того, заведенный порядок всегда складывается в отношениях между сторонами конкретной сделки (договора) и имеет значение только для этих сторон, в то время как обычай делового оборота распространяется на неопределенный круг лиц.

Между тем, судам следует  иметь в виду, что обычаем делового оборота является правило поведения, точнее юридическая норма, признаки которой содержатся в ст.5 ГК РФ. Поэтому при квалификации того или иного явления в качестве обычая делового оборота суд, прежде всего, должен проанализировать его на предмет соответствия признакам обычая делового оборота, указанным в ст. 5 ГК Российской Федерации, согласно которой обычаем делового оборота является правило поведения (родовое понятие), которое: 1) сложилось; 2) широко применяется; 3) в какой-либо области предпринимательской деятельности; 4) предусмотрено законодательством.

С учетом перечисленных  признаков обычая делового оборота, судам можно рекомендовать в первую очередь попытаться сформулировать обычай в виде четкого правила. Неудача в этой попытке будет свидетельствовать о том, что на самом деле обычаи делового оборота просто отсутствует. В таком случае анализ явления на предмет соответствия квалифицирующим признакам обычая делового оборота становится невозможным ввиду отсутствия самого объекта квалификации.

С проблемой квалификации обычая делового оборота связана  проблема установления судами его содержания и фиксации обычая в судебных актах. Выражается она в том, что суды, основывая свои решения на обычаях делового оборота, в подавляющем большинстве случаев не воспроизводят их содержание в судебном акте, либо воспроизводят нечетко. В результате не ясно, на каком же, собственно, обычае делового оборота, суд основал свое решение.

В связи с этим кажется  целесообразным рекомендовать судам  формулировать в судебном акте выявленный обычай делового оборота в виде четкой правовой нормы (управомачивающей, обязывающей  или запрещающей). Это особенно важно в случаях применения судом обычаев делового оборота, не зафиксированных в доступных изданиях, какими являются, например, своды обычаев морских портов. Эта мера во многом облегчила бы задачу других судов при разрешении аналогичных ситуаций, и способствовало бы формированию и правильному применению обычаев делового оборота.

Чтобы правильно применить  обычай делового оборота, суду недостаточно верно квалифицировать обычай и  установить его содержание. Необходимо также соблюдение арбитражным судом условий применения обычаев делового оборота. Условия применения обычаев делового оборота - это обстоятельства, при наличии которых закон допускает применение обычаев делового оборота. В соответствии с п.2 ст. 5 ГК РФ, таких условий два. Обычай делового оборота может быть применен, если он:

во-первых, не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства (в широком смысле этого слова);

во-вторых, не противоречит договору, заключенному между сторонами.

Условия применения обычаев  делового оборота не следует смешивать  с признаками обычая делового оборота. Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его  применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая делового оборота, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.

При определении вопроса  о соблюдении первого из перечисленных условий применения обычаев делового оборота, судам следует учитывать характер правовой нормы, которой противоречит обычай.

Если он противоречит императивной норме, то это обстоятельство следует признавать безусловным  основанием для отказа в применении обычая делового оборота.

Если же выявленный обычай противоречит диспозитивной правовой норме, то одного этого обстоятельства уже недостаточно для решения  вопроса о возможности его  применения. Противоречие обычая диспозитивной  норме не является препятствием для его применения в случаях, когда:

1) стороны предусмотрели  в договоре условие, отличное  от диспозитивной нормы;

2) стороны своим соглашением исключили действие диспозитивной нормы 
применительно к своим отношениям;

3) в соответствии с законом обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона (например, в случае, предусмотренном п.2 ст.459 ГК РФ).

Во всех других случаях  противоречие обычая делового оборота  диспозитивной норме закона является препятствием для его применения.

При решении вопроса  о соблюдении второго условия  применения обычая делового оборота, согласно которому обычай не должен противоречить  договору, судам следует учитывать, что своим соглашением стороны  могут исключить действие договорного  условия в пользу обычая делового оборота. Это может произойти и непосредственно в процессе судебного рассмотрения спора. Если же на применении обычая делового оборота, противоречащего договору, настаивает одна из сторон, в таком случае обычай не может быть применен.

В данной главе кратко были рассмотрены лишь основные проблемы судебного применения обычаев делового оборота. Очевидно, что суды нуждаются в официальных разъяснениях Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по применению обычаев делового оборота. Думается, что помощь правовой науки в этом вопросе может оказаться весьма полезной.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Обычаи всегда принимались  во внимание в правовом регулировании  гражданских отношений. В частности, в п. 2 ст. 57 Основ (ст. 168 Гражданского кодекса 1964 года) предусматривалось, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями».

ГК сохранил указанный  выше принцип, но ввел в регулирование  вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего он выделил в самом  Кодексе из всех обычаев («обычно  предъявляемых требований») «обычаи  делового оборота», рассчитанные исключительно  на предпринимательские отношения. В ст. 5 ГК приводится определение, содержащее основные признаки обычаев делового оборота. Под ними понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. При этом не имеет значения, зафиксировано такое правило в каком-либо документе или нет.

Исходя из анализа  ст.5 и ст.6 следует, что суд или  другой правоприменительный орган  не только может, но и обязан при  обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота.

Существование обычая подлежит доказыванию с помощью экспертов, знакомых со сферой его применения. Одновременно надо доказывать, что  этот обычай был известен и другой стороне.¹⁴

Правовое значение обычаев  делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных  актов и договора. В этой связи  ст. 5 предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.

Обычаи (обычаи делового оборота) широко применяются во внешнеторговом обороте. Это объясняется в значительной мере тем, что прямые отсылки к  ним содержатся в актах, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также в некоторых международных актах.

Так, ст.9 Конвенции ООН  о договорах международной купли-продажи  товаров (начиная с 1 сентября 1991 года вступила в силу для СССР, а значит, и для РФ) предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Особую роль в возрастании роли обычаев играет природа их формирования. Можно обратить внимание на следующий основной момент, ставящий обычаи делового оборота в особое положение по отношению к другим источникам гражданского права. Этот процесс, как было показано, не определяется деятельностью какого-либо одного определенного субъекта правотворчества. Можно сказать, что все субъекты делового оборота, принимающие некоторое обычно принятое в практике деловых отношений правило за обязательное, то они являются субъектами правотворчества. При этом значительно, конечно, влияние арбитража, но все же оно не является решающим. На основании всего сказанного можно выделить следующие отличительные особенности обычаев делового оборота:

а) формирование обычаев приобретает статистический, объективный характер;

б) возможно существование  обычая и при отсутствии его письменной формы;