Обычаи делового оборота как источник гражданского права

Из всех нормативных актов высшей силой обладает Конституция РФ (ст.35, 36, закрепляющие основы регулирования  собственности в Российской Федерации, ст.20 - 25, заложившие основы правового регулирования свободы личности, прав человека, гражданина).

После Конституции РФ наиболее значимы  отраслевые кодексы, в частности  Гражданский кодекс РФ, который занимает главное положение в системе  гражданского законодательства и регулирует практически все общественные отношения, образующие предмет гражданского права.

Гражданский кодекс Российской Федерации  как отраслевой кодифицированный законодательный  акт призван обеспечить единообразное  правовое регулирование имущественно-стоимостных и личных неимущественных отношений в рыночных условиях хозяйствования, закрепить наиболее важные, принципиальные нормы, распространяющиеся на все общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, либо на определенные их типичные группы. ГК преследует также цель обеспечить неприкосновенность и равенство защиты всех форм собственности, гарантировать развитие предпринимательской деятельности, защиту прав и законных интересов участников гражданских правоотношений.

Особо в качестве источников гражданского ГК выделяют нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ).

В нормах ГК и ряда других источников гражданского права восприняты многие положения, заложенные в принципах  и нормах, содержащихся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, документах других международных организаций по наиболее общим и глобальным вопросам международного правопорядка, многосторонних договорах (конвенциях), решениях Международного Суда.

Нормы международных  документов общего применяются к  гражданско-правовым отношениям с участием иностранных физических и юридических  лиц. определяют их гражданско-правовой статус, право иностранцев на имущество, находящееся на территории РФ, порядок совершения внешнеэкономических сделок, применение гражданско-правовых последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории. Однако иногда они подлежат применению и к отношениям между российскими физическими и юридическими лицами, например, при международных перевозках грузов, пассажиров и багажа, выполняемых российскими перевозчиками.

Но для применения некоторых международных договоров  требуется издание внутригосударственного акта - имплементации.

Международные договора имеют приоритет перед национальным законодательством в случае коллизии между ними.

Вступившие в силу для РФ международные договоры (кроме  договоров, заключенных между ведомствами) подлежат официальному опубликованию в ежемесячнике «Бюллетень международных договоров»; а в случае необходимости - в «Российской газете».

Переход к рыночным условиям хозяйствования» обусловливает  необходимость более тесной интеграции Российской Федерации в систему мирового сообщества. Согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, входящим в предмет гражданского права, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Причем в соответствии с п.2 ст.7 ГК, «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора». Это, безусловно, важное установление, на котором основываются экономические и другие связи в системе мирового сообщества.

Кроме законодательства, иных правовых актов, актов министерств  и международных договоров Гражданский кодекс Российской Федерации в качестве вспомогательного источника права особо выделяет обычаи делового оборота.

Нельзя не затронуть  вопрос о признании источником права  судебной и арбитражной практики.

При всем значении ни судебные прецеденты, ни постановления Президиумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда не могут рассматриваться как источники гражданского права, так как акты судебных органов не обладают нормотворческими функциями, они не создают, а лишь истолковывают и применяют нормы права.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на основе обобщения материалов практики дают судебное толкование законодательства, разъясняют, как его следует применять к соответствующим гражданским отношениям. Такие разъяснения обычно выражаются в виде постановлений судебных пленумов. Последние являются обязательными для судебных органов. Однако высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы, а правомочны лишь разъяснять, толковать действующие нормативные установления. Поэтому постановления судебных пленумов, при всей их важности для правоприменительной практики, нельзя относить к источникам гражданского права.

Не является источником гражданского права и судебная практика, под  которой понимается сложившееся единообразное решение судами той или иной категории дел. Вместе с тем судебная практика обеспечивает единообразное понимание и применение гражданского законодательства судебными органами, законность и правопорядок в обществе.

1.4 Обычаи делового оборота кик источник гражданского права

Обычай делового оборота - это сложившееся и широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от закрепления его в  каком-либо документе (п.1 от.5 ГК).

Характерными признаками указанного определения «обычаи  делового оборота» являются следующие:

1. речь идет о постоянном, сформировавшемся и достаточно определенном правиле поведения;
2. такое правило является широко применяемым к достаточно большому кругу участников гражданских отношений;
3. применение обычая делового оборота ограничено рамками предпринимательской деятельности:
4. названное правило поведения не предусмотрено законодательством;
5. обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе.

Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычай делового оборота  не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко  они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

В ряде статей ГК имеются  прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями  связывающего стороны обязательства.

Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316), гл.30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513), гл.45 «Банковский счет» (ст.848), гл.46 «Расчеты» (ст.863, 867, 874), гл.51 «Комиссия» (ст.992, 998).

Однако поскольку обычай признается ст.5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Положения п.2 ст.5 ГК, которые  не содержат прямого указания о соотношении  обычая и диспозитивной нормы, дополняются  правилом п.5 ст.421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются  к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (о понятии диапозитивный нормы см. п.4 ст.421 ГК).

Обычаи делового оборота  должны приниматься во внимание также  при толковании условий договора (см. ст.431 ГК).

В ряде статей ГК, относящихся  к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные (Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995, с.37).

Текст и смысл ст.309 ГК, которая не должна содержать  правовую тавтологию и как норма  общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.

Обычай — это дополнительный источник права, что вытекает из ст.5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых  требований. могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и  получить свое подтверждение в наличии  признаков обычая, названных в  ст.5 ГК.

В ряде статей ГК говорится  об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п.2 ст.474 ГК употреблен термин «обычно применяемыми условиями» проверки качества товара, в п.2 ст.635 ГК — «обычной практики эксплуатации» транспортных средств. В п.2 ст.887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна для данного вида хранения».

Исходя из смысла и  содержания названных статей используемые термины следует считать равнозначными  понятию «обычно предъявляемые  требования». В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5-6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет  гражданского права, не урегулированы  законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.

Обычно предъявляемые  требования - это требования, которые обычно предъявляются к качеству вещей, работ, услуг, передаваемых или оказываемых должником во исполнении обязательства. Они сложились и применяются в практике отношений между участниками гражданского оборота. Обычаи делового оборота нельзя отождествлять с деловыми обыкновениями.

Из вышесказанного можно  сделать следующие выводы:

во-первых, обычаи делового оборота ГК официально признаны как  источники гражданского права. Деловые  обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их;

во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская  деятельность) значительно уже области  функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот);

в третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые  требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.

ГЛАВА 2. НАУЧНОЕ ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО

ОБОРОТА ОРГАНАМИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

Ни для кого не секрет, что в современном российском обществе существуют проблемы, связанные  с деятельностью органов судебной власти, доверие к которым все  больше снижается. Отчасти это вызвано  предвзятостью и ангажированностью носителей судебной власти. Однако не всегда. Во многих случаях суды в процессе рассмотрения спора просто допускают ошибки, обусловленные неправильным толкованием закона. Именно здесь на помощь судам может и должна прийти наука. Научное обеспечение их деятельности, думается, поможет снять ряд проблем, которые не связаны с проблемой независимости правосудия.

Потребность в помощи науки, прежде всего - правовой, возникает, в частности, когда в действующем  законодательстве появляется новелла - новый правовой институт, либо вводится ранее неизвестный правовой феномен. В таком случае суды первыми сталкиваются с проблемой применения таких норм на практике.

Подобная проблема возникла после появления в Гражданском  кодексе Российской Федерации ст. 5, посвященной обычаям делового оборота. Со времени легализации обычаев делового оборота Гражданским кодексом Российской Федерации прошло уже почти десять лет, однако до сих пор не сложилось устойчивой, более или менее определенной практики их судебного применения. Отсутствуют и обобщения судебной практики по этому вопросу. В связи с этим полезными могут оказаться некоторые научные рекомендации по применению судами обычаев делового оборота.