Підстави і особливості виникнення речового договору Росії

У Німеччині з часів падектістов прийнято розрізняти дві правові моделі договорів про передачу юридичної влади над майном. Одна з них підпорядкована дії норм зобов'язального права і служить їх безпосереднього оформлення, будучи пов'язаною з наданням третій особі обмеженою і, як правило, тимчасової юридичної влади щодо володіння і користування певною річчю (наприклад, оренда, зберігання і т. д.). Структура зв'язку суб'єктів подібного ставлення включає як зобов'язальних угоду, так і передачу речі. Але остання ні за яких обставин не може розглядатися як речовий договір, оскільки її вчинення спочатку не тягне ні відчуження майна, ні виникнення самостійної та незалежної від волі власника володіння ним, а, отже, ніякого речово - правового ефекту вона породити нездатна.

Зовсім в іншій іпостасі слід розглядати договірну модель підстав виникнення речових прав, яка включає в себе не тільки зобов'язальних договір про передачу майна, а й речову операцію, що складається з речового угоди і передачі самої речі в сукупності [13].

Відомо, що німецький закон розмежовує два юридично значимих моменти:

1 ) угода сторін;

2 ) фактична передача речі. При  цьому угоди виникає тоді , коли  одна зі сторін робить іншій  стороні відповідну пропозицію  про укладення договору та  остання приймає таку пропозицію. А фактична передача речі заснована на договорі про передачу права власності.

Класичний приклад, який приводиться вченими в навчальній літературі, коли йдеться про речовому договорі і речових правах в цілому, - договір купівлі -продажу. Процес купівлі- продажу оформляється двома типами договорів - зобов'язальним (договір купівлі – продажу) і речовим (договір про передачі права власності на річ і договір про передачі права власності на гроші). Тобто купівля-продаж передбачає укладання трьох договорів, два з яких є речовими. При цьому німецький законодавець використовує різні терміни, що розкривають суть даної конструкції: договором купівлі-продажу ( Kaufvertrag ) позначається лише зобов'язально- правовий договір в сенсі § 433 ГГУ, а не сукупність трьох договорів, якими опосередковується процес купівлі-продажу [14].

Професор Ларенц також стверджує, що при купівлі-продажу має місце не один договір, а мінімум два - договір про відчуження речі і договір про передачу власності на річ. Тому для рухомих речей потрібно, поряд з договором про відчуження, що створює зобов'язальні відносини між сторонами, ще й особливий « речовий » договір про передачу власності на річ - договір, дійсний незалежно від договору про відчуження, інакше кажучи - договір абстрактний. Для нерухомості потрібно угоду про перехід права власності, що здійснюється в особливій, передбаченій законом формі, а на виконання його - запис у поземельній книзі. Саме речовий договір, з'єднаний з актом реального виконання ( передачею або записом ), наочним для третіх осіб (принцип публічності), призводить до переходу права власності. Відповідно цьому професор Ларенц називає систему ГГУ системи роздільного ( двох договорів), в з'єднанні з послідовним проведенням принципу абстрактності і здійсненням зв'язку між речовим договором і «актом виконання». Однак він вважає, що така штучна і абстрактна конструкція договору купівлі – продажу практичного значення мати не може, а для широкої публіки вона просто незрозуміла. Взагалі вона мислима в застосуванні тільки до тих кодексам і законам, які побудовані за системою традиції, так як при встановленні в законі, що право власності переходить в момент угоди, навіть абстрактно, навіть штучно, схему двох договорів висувати неможливо. Сам професор Ларенц підкреслює, що розмежування цих двох моментів є чисто абстрактним, умоглядним процесом, але це його не тільки не бентежить, а, навпаки, розглядається ним як велике досягнення науки. Цими словами професор Ларенц засудив рекомендовану ним конструкцію як нежиттєвий, як чисто абстрактний логічний процес, відірваний від реальної дійсності [15].

Поділ в німецькому праві зобов'язальних і речових договорів знайшло відображення і в особливостях, властивих предмету даних договорів. Відомо, що об'єктом речового договору служать не дії зобов'язаної особи, що має місце в зобов'язальних договорі, а безпосередньо відповідні речі, як це в цілому властиво речовим правовідносин. Однак німецька цивілістика сприйняла римську ідею розширеного тлумачення поняття «річ», яке охоплювало крім власне речі також і права, що знайшло відображення поділу речей на тілесні і безтілесні. Тому в німецькій літературі питання про те, чи є права поряд з речами об'єктом права власності, не викликає сумніви і заперечення. Конструкція «право на право» розглядається в будь-якому німецькому підручнику та навчальному посібнику з речовому праву і є його азбучної істиною. Використання цієї конструкції можна простежити, щонайменше, у трьох основних випадках:

1 ) при переході права власності  на гроші в безготівковій формі - у формі прав;

2 ) при оформленні заставного  права на права (§ 1273 - 1296 ГГУ);

3 ) при оформленні узуфрукта  на права (§ 1068 - 1084 ГГУ).

Слід зазначити, що речовий договір в німецькому праві заснований на принципі абстракції (речовий договір згідно з принципом абстракції існує незалежно від своєї Кауза, підстави, тобто зобов'язального договору). Відомо, що ще в середньовічному майновому обороті виникла конструкція відстороненого (абстрактного) обіцянки сплати боргу третьою особою кредитору, завдяки чому останній отримав звільнення від більшості майнових ризиків, пов'язаних з можливістю неналежного виконання сумнівним боржником лежачих на неї обов'язків. У сучасних реаліях це наочно проявляється в процесі розгляду інститутів банківської гарантії і поручительства.

Речовий договір у механізмі зобов'язальних і речових прав виступає тим універсальним критерієм, який досить чітко дає можливість відмежовувати одні права від інших. У німецькій цивілістиці не виникає питань про правову природу договорів, запропонованих ГГУ, оскільки очевидно наступне: якщо після укладення зобов'язального договору потрібно речовий договір, який опосередковує передачу речі або права, перед нами правовий механізм, який народжує речове право. Таким чином, в складній ланцюжку відносин, що складаються в сфері діяльності з передачі майна, речовий договір з'являється лише в завершальному ланці, опосредуя власне процес передачі речі або права , що складається у зв'язку з цим речово - правові відносини. Такі питання обговорюються лише у відносинах тих договірних конструкцій, які не могли бути врегульовані ГГУ. Йдеться про такі договори, як лізинг, франчайзинг, факторинг та інше.

4. СУБЄКТНИЙ СКЛАД РЕЧОВОГО ДОГОВОРУ

Не менш складним є питання і про суб'єктів речового договору. З'ясування цього питання важливо насамперед тому, що суб'єктним складом договору в цілому, речовим договором зокрема, багато в чому визначається специфіка його правового регулювання. Наприклад, якщо розглядати таке обмежене речове право, як узуфрукт щодо речей, то за загальним правилом (§ 1059 ГГУ), він не підлягає передачі. Але якщо узуфрукт належить юридичній особі, то законодавець допускає на підставі певних приписів його передачу (§ 1059а ГГУ). Крім того, в цьому випадку ( у разі приналежності узуфрукта юридичній особі) на узуфрукт не може бути звернено стягнення , він не може бути закладений або повторно обтяжений узуфруктом (§ 1059b ГГУ).

 Проте в нашій юридичній літературі, присвяченій розгляду юридичних осіб у Німеччині, використовується досить суперечлива, а часом не відповідає дійсності, що і спонукає нас зупинитися і на цьому питанні. Відомо, що в кожній державі діє своє законодавство з організації підприємництва. Разом з тим існують типові для світової практики організаційно-правові форми об'єднань (капіталів, осіб), до яких відносяться: повні і командитні товариства, товариства (товариства) з обмеженою відповідальністю, акціонерні товариства, державні підприємства. У різних державах ці основні форми, що включають ті чи інші суб'єкти підприємництва, мають модіфікацію.

Насамперед виділяється специфіка нормативного регулювання

юридичних осіб у ФРН (якою немає в Російській Федерації), суть якої

можна звести до наступного :

• існують юридичні особи публічного та приватного права. До перших

відносяться: держава, землі як суб'єкти держави, публічні установи (offentliche Anstalt), які займаються фінансово - кредитної, дослідницької, управлінською діяльністю (у цій формі функціонують підприємства зв'язку, транспорту, комунальних послуг). Юридичні особи приватного права класифікуються за різними підставами, зокрема розділяються на юридичних осіб цивільного права та юридичних осіб торгового і корпоративного права;

- юридичні особи існують поряд з об'єднаннями, які не є такими;

- виникнення юридичних осіб здійснюється або шляхом вільного

формування на основі установчого договору (статуту) і наявності нормативних передумов, або шляхом оформлення винесеним публічно -правовим рішенням (внесення в регістр), або на основі публічно - правовогодоручення виконувати певні функції;

- права і обов'язки юридичних осіб можуть бути подібними з правами і

обов'язками фізичних осіб, але окремі з них специфічні.

До юридичних осіб по ГГУ відносяться:

- Verein - ферайн (дослівний переклад з німецької мови: союз, суспільство,

об'єднання, корпорація);

- Stiftung - установа.

Наявність такої форми юридичних осіб, як установа, - відмітна риса німецького цивільного права. Установи - це юридичні особи, створені з дозволу компетентного органу державної влади на підставі односторонньої угоди приватної особи, яка виробляє установчий акт, в ньому вказуються мета створення установи та виділяється для цієї мети майно. Засновник визначає структуру установи, склад правління. У формі установ функціонують найчастіше організації публічного права: навчальні заклади, бібліотеки, музеї, лікарні. Часто внеском у майно установи виступають акції холдингових компаній (наприклад, Крупна).

Широко поширені і фамільні (приватноправові) установи. Особами, які користуються послугами таких установ (тобто дестинаторам), можуть

бути члени сім'ї засновника. Фамільні установи найчастіше створюються з

міркувань оподаткування ( через пільги з податків на спадщину, дарування).

Отже, суб'єктами речового договору по німецькому праву можуть бути  будь – які суб'єкти цивільного і торгового права.

 

 

 

5. ФОРМА РЕЧОВОГО ДОГОВОРУ

Що ж стосується положень про форму договору, то тут на відміну від положень російського ГК є істотна різниця. По-перше, угоди об'єднань (в тому числі і юридичних осіб) між собою і з громадянами можуть полягати у будь-якій формі (пор. п. 1 ст. 161 ГК РФ), а не тільки в простій письмовій формі, необхідної ГК РФ.

По-друге, не потрібно дотримання письмової форми при укладенні договорів між громадянами залежно від суми угоди (СР п. 2 ст. 161 ГК РФ), тобто законодавець, слідуючи за загальнонімецьким (і австрійським ) правом, зберіг принцип необов'язковості письмової форми. Виняток з цього правила становлять угоди з нерухомістю.

У результаті реформи зобов'язального права в запропонований законодавцем нормі про форму угод були внесені істотні зміни і доповнення. Розглянемо суть цих нововведень. Так , § 126 ГГУ раніше називався «Письмова форма, встановлена ​​законом» («Gesetzliche Schriftform»).

Нова редакція ГГУ змінила найменування даного параграфа «Письмова

форма» («Schrijftform»), включивши в нього новий пункт (3): « Письмова форма

може бути замінена електронною формою, якщо із закону не випливає інше».А

п. 3 § 126 ГГУ став п. 4. У цьому зв'язку слід звернути увагу, що в п. 3

колишній редакції ГГУ, на наш погляд, була допущена неточність перекладу на

російську мову, що призводило до спотворення суті приписи ГГУ. Пункт 3 говорить: « Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt» (виділено нами. - Л.В. ). Це положення ГГУ було переведено наступним чином:

«Письмовій формою визнається нотаріальне посвідчення договору». Дієслово «ersetzen» означає «замінювати»,  заміщати». Справедливості заради відзначимо,

що нотаріальне посвідчення договору по ГГУ не є його письмовою формою. Якщо слідувати «букві» закону, то відповідно до п. 4 § 126 та п. 2 'В Австрії будь-який договір, навіть договір купівлі -продажу землі, укладений в усній формі, вважається дійсним. Правда, для реєстрації в поземельном реєстрі (§ 432 Австрійського цивільного положення) нового земельного власника дану операцію з нерухомістю необхідно нотаріально засвідчити. § 129 ГТУ нотаріальне посвідчення договору замінює як письмову форму, так і публічне засвідчення. Для порівняння зазначимо, що переведення п. 2 § 129 ГТУ « Die offentliche Beglaubigung wird durch die notarielle Beurkundung der Erklarung ersetzt» (виділено нами. -Л.В.) Був зроблений правильно:«Публічне засвідчення може бути замінено нотаріальним посвідченням волевиявлення». Як випливає з п. 1 § 129 ГТУ, при публічному засвідченні дотримуються розпорядження письмової форми: якщо

законом передбачено публічне засвідчення волевиявлення, то волевиявлення має бути викладено письмово, а підпис заявника повинна бути засвідчена нотаріусом; а якщо заявник замість підпису поставив власноручний знак, то необхідно і достатньо його засвідчення відповідно до приписів п. 1 § 126 ГГУ.

Отже, електронна форма, як і нотаріальне посвідчення договору, замінюють письмову форму договору, а не визнаються його письмовою формою.

Крім того, в результаті реформи зобов'язального права в текст ГГУ

були включені нові параграфи - § 126а і 126Ь. Оскільки досі на російську мову не переведені ті новели, які знайшли відображення в ГТУ після проведеної реформи зобов'язального права, дамо свій переклад змісту приписів § 126а і 126Ь, тим більше, що вони мають безпосереднє відношення до форми речового договору.

Параграф 126а ГГУ називається «Електронна форма » (« Elektronische

Form »). Він говорить:

« ( 1 ) Якщо приписане законом письмова форма повинна бути замінена

електронною формою, то складач повинен забезпечити електронний документ

електронним підписом , передбаченої законом про підписи.

( 2 ) При укладанні договору кожна із сторін договору повинна підписати автентичний документ передбаченим у п. 1 електронним способом».

Параграф 126Ь ГТУ називається « Текстова форма » (« Textform »). У ньому законодавець встановив наступне:

«Якщо законом запропонована текстова форма, то волевиявлення має

бути виражене в одному документі або іншим відповідним для тривалого

відтворення в буквених знаках способом, який би визначав яка виявила обличчя і робив розпізнаваним підписання волевиявлення через аналог його іменний чи іншої підпис».

Текстова та електронна форми визнаються новими договірними формами, які дозволено використовувати в майновому обороті з 1 серпня 2001 р. на підставі Закону про узгодження приписів для форм (договора. - Л.5.) У приватному праві від 13 липня 2001 р. ( Das Gesetz zш • Anpassung von Formvorschriften des Privatrechts ). Нові договірні форми слід відрізняти від передбаченої законодавцем письмової форми , суть якої в наступному: договір повинен бути укладений шляхом складання одного документа, підписаного сторонами власноручно або забезпеченого знаком, зробленим рукою кожної зі сторін договору та засвідченим нотаріально.