Поручительство как способ обеспечения обязательств

Поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю.

Поручитель, узнавший, что  основное обязательство должника не исполнено или исполнено ненадлежащим образом, может по своему выбору или исполнить обязательство должника в натуре, то есть предоставить кредитору именно то, о чем обязывался должник, или уплатить кредитору сумму, которая полностью покрывала бы кредитору все убытки, вызванные неисполнением, если иное не предусмотрено условиями договора поручительства.

Таким образом, если поручитель не исполняет свое обязательство  в срок, предусмотренный договором, или в семидневный срок с момента  предъявления требования кредитора, он считается просрочившим исполнение денежного обязательства, значит, он обязан возместить кредитору убытки, причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Исходя из принципов гражданско-правовой ответственности, не исполнив свое обязательство надлежащим образом, поручитель совершает гражданско-правовое правонарушение и потому должен нести ответственность. Но какими нормами права необходимо руководствоваться, чтобы определить объем этой ответственности, и как с таким выводом согласуется тот факт, что действующее законодательство, определяя существо обязательства поручителя и порядок исполнения поручителем своего обязательства, использует формулировку «поручитель и должник отвечают пред кредитором солидарно». А в соответствии со ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Можно ли исходя из этого сделать вывод, что поручитель и должник - солидарные должники по одному солидарному обязательству?⁵⁴

В литературе советского периода по этому поводу высказаны  совершенно противоположные точки зрения. В соответствии с одной из них солидарная ответственность поручителя и должника не должна быть отождествляема с солидарным обязательством, в силу коего несколько лиц принимают на себя обязательство солидарно исполнить то или иное действие⁵⁵. В соответствии с другой - противопоставление солидарной ответственности солидарному обязательству является неправильным⁵⁶. Солидарное и регрессное обязательства, с этой точки зрения, могут существовать независимо друг от друга, а, следовательно, они не находятся в необходимой связи, и поэтому все, что может быть сказано о существе солидарной ответственности, относится в равной степени и к солидарной ответственности главного должника и поручителя.

Однако, разница между  понятиям «солидарная ответственность  солидарных должников» и «ответственность поручителя» весьма существенна.

Во-первых, поручитель не участвует в установлении обеспеченного поручительством обязательства должника, а поручительство, хотя и состоит в теснейшей связи с обеспечиваемым обязательством, все-таки представляется отдельным от него обязательством в том смысле, что после уплаты кредитору поручитель сам становится кредитором⁵⁷. Обязательство поручителя возникает всегда после возникновения обязательства должника, более того, после наступления срока исполнения основного обязательства, что справедливо также и в отношении заключенных договоров поручительства в обеспечение будущих обязательств, так как договор поручительства - это сделка, совершенная под отлагательным условием.

Во-вторых, солидарное обязательство  возникает по поводу одного и того же предмета обязательства вследствие его неделимости, и солидарно обязавшиеся лица обязаны его исполнить - выполнить конкретную работу, предоставить конкретный предмет, оказать конкретную услугу - каждый в полном объеме по принципу «один за всех и все за одного». Поручитель же не обязан исполнять обязательство должника, суть его обязательства - отвечать за исполнение.

В случае солидарной обязанности  должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников  с кредитором, в которых данный должник не участвует. Поручитель же не только вправе выдвигать такие возражения против требования кредитора, но и не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

И, наконец, существенным образом отличаются последствия  исполнения солидарного обязательства одним из солидарных должников и последствия исполнения обязательства поручителя. Должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого. Поручитель же, выполнивший свое обязательство, становится на место кредитора по обязательству должника в том объеме, в каком он удовлетворил требование кредитора.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что намного  корректней говорить о поручителе и должнике не как о солидарных должниках, а как о лицах, требование кредитора к которым может быть предъявлено как к солидарным должникам, т.е. в том же порядке. Тем более что такая формулировка, более точно отражающая существо обязательства поручителя, уже существовала в российском законодательстве в ст. 241 Гражданского кодекса РСФСР 1922 года⁵⁸, в которой говорилось, что в случае неисполнения обязательства должником кредитор вправе предъявить требование к главному должнику и поручителю как к солидарным должникам, если противное не установлено договором поручительства.

Необходимо отметить, что на существенную разницу в  понятиях «ответственность поручителя» и «солидарная ответственность» неоднократно указывалось в литературе, предлагалось даже именовать ответственность поручителя не солидарной, а акцессорно-совместной⁵⁹, что отмечало бы вспомогательный, придаточный характер ответственности поручителя, возможность предъявления требования к поручителю совместно с должником.

Однако, вернемся к вопросу об ответственности поручителя. Обязательство поручителя не тождественно обязательству основного должника, установили момент, с которого поручитель должен считаться просрочившим денежное обязательство, к поручителю, не исполнившему свое обязательство, как к правонарушителю должны применяться меры гражданско-правовой ответственности, а также, что поручитель и должник отвечают пред кредитором как солидарные должники. Из всего вышеперечисленного Президиум и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ делает вывод, что законодатель, употребляя в ст.363 ГК РФ формулировку «ответственность поручителя» под этим понятием имеет в виду и объем обязательства поручителя, и объем его ответственности за собственное правонарушение. А потому по общему правилу в соответствии с действующим законодательством поручитель самостоятельной ответственности за просрочку своего обязательства не несет, так как его обязательство носит придаточный, акцессорный характер, и в момент его возникновения состоит лишь из суммы, эквивалентной основному долгу лица, обязательство которого обеспечено поручительством. В случае же, если поручитель отказывается удовлетворить требование кредитора, к нему за нарушение этого обязательства применяются санкции, размер которых определяется так же, как размер санкций за просрочку основного обязательства, потому что должник и поручитель несут ответственность как солидарные должники, т.е. объем ответственности у них одинаковый, если иной размер ответственности поручителя не установлен договором. Таким образом, нарушения принципов гражданско-правовой ответственности в случае с поручителем не происходит, так как за совершенное правонарушение он несет ответственность в полном объеме, что выражается в умалении его гражданских прав и возложении на него дополнительных гражданско-правовых обязанностей, т.е. в возможности уменьшения его имущества с момента нарушения им его обязательства

К сожалению, пока еще  не получили распространения поручительства физических лиц, обеспечивающие обязательства  лиц юридических. Это возможно, если физическое лицо является единоличным исполнительным органом, членом правления или совета директоров юридического лица-должника по основному обязательству. Видимо, исходя из особенностей российского менталитета, на стадии заключения основного обязательства считается неуместным требовать от партнеров предоставления такого поручительства за свою фирму. Однако в российских условиях широкое распространение получила практика, когда недобросовестная фирма - «однодневка» не выполняет свои обязательства, а имущество такого должника всячески укрывается от кредиторов, в том числе путем передачи другим фирмам, часто учрежденным одними и теми же физическими лицами. При этом при нынешнем состоянии исполнительного производства нечестному должнику, который совершенно не дорожит своей репутацией, не составляет труда безнаказанно уйти от гражданско-правовой ответственности. Одной из немногих мер против подобных должников на данном этапе развития российского законодательства может служить активное применение поручительства физических лиц, являющихся руководителями организаций-должников. С учетом реальной юридической и экономической силы такого документа, подобные договоры поручительства способны в значительной степени минимизировать издержки и трудности коммерческого оборота, а также оказать эффективное воздействие на недобросовестных контрагентов.

Участие в договоре поручительства в качестве стороны физического  лица зависит от его право- и дееспособности в соответствии с главой 3 ГК РФ.

Таким образом, поручительство – это гражданское  правоотношение, содержанием которого является ответственность определенного лица (поручителя) за нарушение прав и охраняемых законом интересов активного субъекта определенных правоотношений, последовавшее со стороны его контрагента в этих правоотношениях - обязанного субъекта.

Правоотношение поручительства устанавливается договором. Договор, являющийся основанием возникновения  правоотношений поручительства, именуется  договором поручительства. По договору поручительства одна сторона (поручитель) обязывается перед другой стороной (кредитором третьего лица) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Тем не менее, вопреки  действующей договорной конструкции, полагаем, что необходимость включения  должника в число сторон договора все же существует, хотя бы с целью согласования им условий договора поручительства. Обосновать свою позицию предполагаем следующим.

Договор поручительства заключается на практике преимущественно  в форме приложения к основному  кредитному договору или договору займа. Это оправданно, так как известен акцессорный (дополнительный) характер поручительства по отношению к основному обязательству. Стороны, участвующие при заключении основного договора, осведомлены о наличии обязательного приложения к договору, составляющего "неотъемлемую его часть", следовательно, вправе не только ознакомиться с приложением, но и участвовать в процессе согласования его условий.

В судебной практике встречаются  случаи, когда договор поручительства заключается всеми тремя участниками; бывает также, что договор поручительства заключен поручителем и должником, а кредитор оставил на нем надпись о приеме поручительства. Так, Президиум ВАС РФ посчитал действительным договор поручительства, составленный между АОЗТ "Лесопромышленная компания" (ссудополучатель) и АОЗТ "Лесоторговая компания" (поручитель), на котором имелась подпись банка-кредитора КАБ "Нордвестбанк" и надпись о приеме им поручительства⁶⁰

Практикуется также  ознакомление поручителя (будущего поручителя) с основным (кредитным) договором  в форме согласования его условий при заключении. Это объясняется тем, что поручителю важно знать условия основного обязательства, которые являются элементами предмета договора поручительства.

Как правило, запись о  лице, согласующем условия договора, включается примечанием в его текст. Наряду с поручителем согласование условий, к примеру, кредитного договора производится супругом заемщика. Тем самым практически исключается возможность возникновения в дальнейшем судебного спора между супругами (бывшими супругами) по поводу совершения одним из них действий, не согласованных с другим. По той же причине считаем, что включение должника, если не в число сторон договора поручительства, то в число лиц, согласующих его условия (и реально имеющих возможность повлиять на изложение и на формулировки), необходимо.

Согласно п. 3 ст. 365 ГК РФ предусматривается диспозитивность  первых двух пунктов, т.е. установление окончательных договорных условий  треугольника кредитор - поручитель - должник отнесено законом на усмотрение сторон. Свободные стороны, определяющие договорные обязательства, действуют каждый в своем интересе и вправе участвовать в согласовании условий всех договоров, заключаемых в треугольнике. На практике в большинстве случаев должника не указывают стороной договора поручительства, тем не менее, договорные треугольники являются рабочими и функционируют. Поэтому во избежание всевозможных конфликтов между сторонами и недоразумений, а также с целью более полного и всестороннего регулирования отношений в этом треугольнике считаем нужным включить должника в число лиц, согласующих условия договора поручительства.

Сделать это можно  путем включения в ст. 361 ГК РФ следующего абзаца: "Заключение договора поручительства возможно с письменного согласия лица, за которое поручается поручитель". Наличие подобной формулировки в законе, по крайней мере, исключило бы возможность злоупотреблений.

 
           2.2. Заключение, изменение и расторжение договора поручительства

Обязательственные правоотношения, устанавливающие юридически обязательные взаимосвязи участников, возникают из заключенных ими договоров либо по другим основаниям, предусмотренным законом. Иначе говоря, основаниями возникновения обязательств являются различные юридические факты, среди которых главное место занимают договоры.

Независимо от субъективного  состава и суммы договор поручительства должен быть совершен в простой письменной форме, в противном случае он считается  недействительным (ст. 362 ГК РФ). ГК РФ не предъявляет требований к письменной форме договора поручительства, поэтому договор может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами – кредитором по основному обязательству и поручителем, так и путем обмена документами в порядке и способами, предусмотренными п. 2 ст. 424 ГК РФ. При этом необходимо, чтобы можно было достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору поручительства.

Если договор поручительства заключается  путем направления поручителем предложения заключить договор (гарантийного письма) и его принятия кредитором, то сам по себе факт направления гарантийного письма и его получения адресатом в силу общего правила (п. 1 ст. 433 ГК РФ) еще не может свидетельствовать о заключении договора поручительства. Его следует считать заключенным тогда и с того момента, когда поручитель получит от кредитора ответ о принятии предложения. Момент заключения договора важен как для возникновения обязательственных отношений между поручителем и кредитором, так и для определения момента прекращения поручительства в случае, предусмотренном п.4 ст.367 ГК РФ.