Правовое регулирование отношений, возникающих из договора об ипотеке

- внесение записей в  Единый государственный реестр  прав на недвижимое имущество  и сделок с ним, при отсутствии  указанных противоречий и других  оснований для отказа или приостановления  государственной регистрации (статьи 9, 13 Закона);

- удостоверение проведенной  государственной регистрации посредством  совершения специальных регистрационных  надписей на документах, выражающих  содержание сделки, и выдачу свидетельства  о государственной регистрации  права, подлинных экземпляров  документов, представленных заявителем  на государственную регистрацию  (статьи 9, 13, 14, 18 Закона).

Государственная регистрация  ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании  совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная  регистрация ипотеки, возникающей  в силу нотариально удостоверенного  договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя (п.1 ст.20 Закона).

Для государственной регистрации  ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

- договор об ипотеке  и его копия;

- документы, указанные  в договоре об ипотеке в  качестве приложений;

- документ об уплате  государственной пошлины;

- иные документы, необходимые  для государственной регистрации  ипотеки в соответствии с законодательством  Российской Федерации о государственной  регистрации прав на недвижимое  имущество и сделок с ним.

В том случае если права  залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав, одновременно с  вышеперечисленными документами, представляются также:

- закладная;

- документы, названные  в закладной в качестве приложений, и их копии.

Государственная регистрация  договора об ипотеке жилого помещения  является основанием для внесения в  Единый государственный реестр прав записи об ипотеке (п.1 ст.11 Закона «О государственной  регистрации…»). Регистрационная запись как о договоре об ипотеке, так и об ипотеке вносится в Единый государственный реестр прав одновременно.

В процессе осуществления  процедуры государственной регистрации, стороны могут отозвать заявление  и тем самым прекратить процесс  регистрации (например, в результате возникших форс-мажорных обстоятельств; в результате обоюдного отказа от свершения сделки)⁹.

В соответствии со ст.25 Закона об ипотеке регистрационная запись об ипотеке погашается (аннулируется) на основании:

- совместного заявления  залогодержателя и залогодателя  о прекращении залога;

- заявления законного  владельца закладной;

- решения суда, арбитражного  суда или третейского суда.

На основании вышесказанного нами могут быть сделаны выводы о  том, что договор об ипотеке может  заключаться только в письменной форме и с обязательным соблюдением  норм государственной регистрации  данного договора.

§3. Существенные условия договора об ипотеке.

Как мы знаем, договор не может считаться заключённым  без достигнутого сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия  о предмете договора, условия, которые  названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые  для договоров данного вида, а  также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Перечень существенных (обязательных) условий договора об ипотеке содержится в ст. 9 ФЗ от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" повторяет  собой требования к существенным условиям договора, предусмотренный  ГК РФ. К ним, в частности, относятся  следующие условия:

1. Предмет договора об  ипотеке, сформулированный в соответствии  с п. 1 ст. 339, п. 1 ст. 432 ГК РФ. Причем  ипотека жилого дома допускается  только с одновременной ипотекой  по тому же договору земельного  участка, на котором находится  этот жилой дом (п. 1 ст. 5 и ст. 69 Закона об ипотеке).

2. Предмет ипотеки (ст. 5 Закона об ипотеке) - наименование предмета ипотеки (жилого дома, квартиры и т.п.), место его нахождения (адрес); описание и индивидуализация, достаточные для идентификации этого предмета (например, площадь здания, количество этажей в доме, комнат и т.д.).

3. Оценка предмета ипотеки  в соответствии с ФЗ от 29.07.98 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (указывается в денежном выражении).

4. Существо, размер и срок  исполнения обязательства, обеспечиваемого  ипотекой (ст. 3 Закона об ипотеке), в том числе:

- наименование договора (например, кредитный договор, договор  займа и т.п.) - его стороны;

- основания возникновения;

- дата и место заключения;

- размер (сумма) договора (если сумма обеспечиваемого ипотекой  обязательства подлежит определению  в будущем, в договоре об  ипотеке должны быть указаны  порядок и другие необходимые  условия ее определения);

- сроки исполнения;

- если обеспечиваемое  ипотекой обязательство подлежит  исполнению по частям - сроки (периодичность)  соответствующих платежей и их  размеры либо условия, позволяющие  определить эти размеры;

- все иные существенные  условия основного договора.

5. Указание на право,  свидетельствующее о принадлежности  предмета ипотеки залогодателю (право  собственности и т.п.), и наименование  органа государственной регистрации,  зарегистрировавшего это право  залогодателя.

6. Указание о закладной  - при ее наличии (за исключением  случаев выдачи закладной при  ипотеке в силу закона).

Также в теме рассмотрения существенных условий договора об ипотеке  следует отметить пункт 3 ст. 339 ГК, который  затрагивает одну из центральных проблем, а именно публичность залога. Это означает, что существование отношений залога в принципе должно быть очевидным для окружающих¹⁰. В случаях, когда предмет залога передается залогодержателю, публичность залога обеспечивается фактом его нахождения во владении последнего. Когда же предмет залога остается у залогодателя, средством публичности является регистрация.

Остановимся для рассмотрения существенных условий, указанных в  законодательстве поподробнее.

Предмет договора об ипотеке и предмет ипотеки.

Закон об ипотеке в п. 2 ст. 9 предусматривает, что предмет  ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места  нахождения и достаточным для  идентификации этого предмета описанием.

По договору об ипотеке  может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права  на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной  регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за  исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об  ипотеке;

2) предприятия, а также  здания, сооружения и иное недвижимое  имущество, используемое в предпринимательской  деятельности;

3) жилые дома, квартиры  и части жилых домов и квартир,  состоящие из одной или нескольких  изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи  и другие строения потребительского  назначения;

5) воздушные и морские  суда, суда внутреннего плавания  и космические объекты.

Необходимо отметить, что  Закон об ипотеке (ст. 63) не допускает  ипотеку земельных участков, находящихся  в государственной или муниципальной  собственности.

Кроме того, не допускается  ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации  и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения  его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом  ипотеки. Данное положение Закона об ипотеке подробно разъяснено в п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", в соответствии с ним, предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения.

В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается  вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При  описании недвижимого имущества  необходимо указать:

- наименование предмета  ипотеки, которое указано в  свидетельстве о государственной  регистрации объекта недвижимого  имущества;

- площадь объекта недвижимости;

- адрес, по которому  расположен объект недвижимости;

- условный или кадастровый  номер объекта недвижимости¹¹.

При ипотеке земельного участка  необходимо учитывать положения  п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной  регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним", который предусматривает, что документы, устанавливающие  наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию  прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством  Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав. Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Следовательно, при ипотеке  земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и  вид разрешенного использования  земельного участка.

В договоре об ипотеке также  должны быть указаны право (собственность, аренда и др.), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит  залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную  регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Оценка предмета ипотеки.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением  при ипотеке земельного участка  требований ст. 67 Закона об ипотеке  и указывается в договоре об ипотеке  в денежном выражении.

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как  лишь соглашением сторон по данному  условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении¹².

В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной  или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости  этого имущества.

Иногда в договоре стороны  указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке БТИ, стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В связи с этим одно время  существовала практика признания договора незаключенным в связи с тем, что не определена оценка предмета ипотеки. На наш взгляд, такая практика не совсем верна - необходимо принимать  во внимание только оценку по соглашению сторон, остальные сведения указываются  справочно¹³. Сейчас практика признания таких договоров незаключенными меняется, но все же в договоре лучше указывать только одну оценку - по соглашению сторон¹⁴.

При отсутствии любого из перечисленных  условий договор об ипотеке считается  не заключенным и государственной регистрации не подлежит¹⁵. Если все перечисленные условия соблюдены, то отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке.

Закладная.

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ввел в гражданский оборот России закладную.

Закладная - именная ценная бумага, удостоверяющая право ее владельца  на получение исполнения по денежному  обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества, и право  залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке).