ПРИНЦИПЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ, ИХ РЕАЛИЗАЦИЯ В НОРМОТВОРЧЕСКОЙ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Суд кассационной инстанции в удовлетворении жалобы предприятия «П» к предприятию  «М» отказал, оставив без внимания доводы истца (предприятия «П»), пытавшегося квалифицировать данный договор как сделку под отлагательным условием [366].

Таким образом, в длящихся договорах уступка требования возможна при условии, что возникновение права требования связано с наступлением определенного срока либо определенных обстоятельств. В таком случае право поставщика требовать уплаты за поставленный товар возникает с момента исполнения лежащей на нем обязанности, однако реализоваться данное право может лишь при наступлении определенного в договоре момента. Данное требование реально, но срок его реализации не наступил. Е.В. Васьковский указывал: «Никто не может передать другому такого права, которого сам не имеет». Данный принцип он назвал «следствием верховного принципа автономии воли, который лежит в основе гражданского права, и согласно которого каждое частное право находится в полном распоряжении своего обладателя» [56, с. 223].

Приведем еще один довод в обоснование собственной точки зрения. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг), а точнее, такой его вид, как открытый факторинг, представляет собой частный случай цессии. Предусматривая возможность уступки будущих требований, в п. 2 ст. 157 БК законодатель закрепил положение, согласно которому «при уступке будущего требования оно считается перешедшим к фактору после того, как возникло право на получение от должника денежных средств, являющихся предметом уступки денежного требования (факторинга), предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события» [22]. Таким образом, предметом цессии может выступать только реальное, а не абстрактное требование. Действительность договора о цессии зависит от следующих характеристик его предмета: право – предмет передачи, во-первых, должно быть реальным, то есть возникнуть у цедента на момент заключения договора цессии, во-вторых, быть четко определенным, в-третьих, уступка требования в отношении данного предмета не должна противоречить законодательству. Исходя из изложенного, п. 1 ст. 353 ГК необходимо дополнить абзацем следующего содержания: «передаваемое на основании договора право (требование) должно быть реальным и определенным» [4–А; 5–А; 39–А].

Свобода субъектов гражданского права в решении вопроса относительно вступления в договорные отношения  неразрывно связана с правом выбора стороны по договору. Законом Республики Беларусь от 14 июня 2003 г. «О государственной службе в Республике Беларусь» установлены ограничения, связанные с государственной службой. В частности, «государственный служащий обязан передать в установленном законодательством порядке в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли участия (акции, права) в уставном фонде коммерческих организаций, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (п. 3 ст. 22) [241]. Не оспаривая обоснованность введения подобного ограничения, вместе с тем нельзя согласиться с ограничением, содержащимся в Положении о доверительном управлении принадлежащими государственным служащим долями участия (акциями, правами) в уставных фондах коммерческих организаций, утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 17 марта 2004 г. № 136. В п. 2 данного Положения установлено, что «государственные служащие, имеющие в собственности доли участия (акции, права) в уставных фондах коммерческих организаций, обязаны в течение трех месяцев передать их на время прохождения государственной службы открытому акционерному обществу «Сберегательный банк «Беларусбанк» в доверительное управление» [243]. Государственные служащие тем самым лишены права выбора контрагента по договору, так как он определен императивно.

Ограничение принципа свободы  договора в части права выбора контрагента обнаруживается и в Положении о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 25 августа 2006 г. № 530. В соответствии с этим Положением страховщиком по обязательному страхованию строений, принадлежащих гражданам (п. 72), по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (п. 242); по обязательному страхованию ответственности коммерческих организаций, осуществляющих риэлтерскую деятельность, за причинение вреда в связи с ее осуществлением (п. 359) является Белорусское республиканское унитарное страховое предприятие «Белгосстрах» [304]. По остальным видам обязательного страхования страховщиками выступают только государственные юридические лица либо юридические лица, в уставном фонде которых более 50 % долей (простых (обыкновенных) или голосующих акций) находятся в собственности Республики Беларусь и (или) ее административно-территориальных единиц. Тем самым страховой рынок оказался практически полностью монополизированным, а страховщики – коммерческие юридические лица негосударственной формы собственности, имеющие специальные разрешения (лицензии) на осуществление страховой деятельности в Республике Беларусь, – вытесненными со страхового рынка Республики Беларусь. На наш взгляд, указанные ограничения не только нарушают принцип свободы договора, но и ставят в неравное положение субъектов хозяйствования, чем нарушается принцип равенства участников гражданских правоотношений.

Следующим элементом  свободы договора является предоставление субъектам договорных отношений  возможности заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор) (п. 2 ст. 391 ГК). Правомочие заключения смешанного договора впервые прямо закреплено в законодательстве. Некоторые из смешанных договоров уже нашли свое отражение в законодательстве (договор найма-продажи – ст. 471 ГК), другие – пока только в практике.

На практике встречаются различные варианты смешанных договоров, включающих элементы поименованных в законодательстве договорных конструкций. Сочетания «смешиваемых» элементов могут быть самыми различными при условии, что они не противоречат один другому (например, в договоре дарения невозможно условие о встречном предоставлении дарителю) и взяты из договоров, известных законодателю. Это могут быть договоры, включающие элементы договоров поставки и хранения; поставки и комиссии; аренды и хранения; поставки, комиссии и возмездного оказания услуг и др. Смешанные договоры распространены и в банковской практике. Например, договор банковского счёта, включающий условие о платежах по счету, на котором отсутствуют денежные средства, является смешанным, содержащим также элементы кредитного договора. Стороны заключают такие соглашения, руководствуясь различными причинами, главная из которых состоит в том, что такие договоры наиболее соответствуют существу возникших между контрагентами правоотношений.

К числу прочно закрепившихся в гражданском обороте смешанных договоров относится агентский договор. В ГК Республики Беларусь указанная договорная конструкция отсутствует, что дает основание обратиться к определению, закрепленному в российском законодательстве. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ). Данный договор включает в себя элементы договоров комиссии и поручения, но может включать и элементы других договоров (например, купли-продажи). В зависимости от того, заключается договор агентом от собственного имени или от имени принципала, он строится по модели либо договора поручения, либо договора комиссии. Удобство правовой конструкции агентского договора заключается также в том, что в рамках одного агентского договора возможно одновременное выступление агента в одних сделках – от своего имени, а в других – от имени принципала. Способ участия агента в отношениях с третьими лицами, являющийся критерием разграничения договоров комиссии и поручения, не имеет принципиального значения для агентского договора.

Деятельность такого рода широко распространена в производственно-торговой сфере, где предприниматели-агенты (дилеры) осуществляют в интересах  своих клиентов (принципалов) как  юридические, так и фактические  действия. Как правило, в рамках агентского договора лицо, действующее в качестве агента, берет на себя ряд связанных между собой обязательств по: реализации товаров, организации и проведению рекламной кампании, изучению спроса на перспективный ассортимент (маркетинговые услуги), анализу состояния рынка в сегменте деятельности принципала.

Еще одним видом смешанного договора, получившим развитие в гражданском обороте Республики Беларусь, но не нашедшим нормативного закрепления, является договор товарного кредита. Договор товарного кредита предусматривает обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (ст. 822 ГК РФ) [87]. Классический договор товарного кредита представляет собой своеобразный «гибрид» кредитного договора и договора займа с элементами договора купли-продажи. В его содержание включаются условия, которые представляются наиболее желательными для обеих сторон исходя из специфики их хозяйственной деятельности. Именно поэтому в такую договорную форму облекаются получившие широкое распространение в практике операции по приобретению товара (сырья, материалов, комплектующих) на условиях товарного кредита. Приведем ряд доводов, свидетельствующих о необходимости включения данной правовой конструкции в нормы ГК Республики Беларусь.

Договор товарного кредита (в отличие от кредитного договора) могут заключать любые субъекты заемных отношений [99, с. 419], а не только банки или иные кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию. Вместо денег по такому договору покупатель (заемщик) получает вещи, определенные родовыми признаками (товар). Такой договор заключается сторонами, как правило, вместо традиционного договора купли-продажи (поставки). Для поставщика этот договор – своеобразная страховка от невозможности получить оплату за поставленный по договору товар. В случаях, когда покупатель не оплачивает товар, поставщик (продавец) вправе потребовать возврата неоплаченных товаров вместе с причитающимися процентами и реализовать его иным способом. Что касается покупателя, то при возникновении у него трудностей с реализацией товара или невозможности оплаты он сможет вернуть товар или часть нереализованного товара. Кроме того, ему предоставляется отсрочка или рассрочка оплаты товара. Это позволяет покупателю в случае отсутствия необходимых денежных средств оплачивать товар частями, в том числе и за счет средств, полученных от его реализации.

Отсутствие у сторон возможности заключить подобный договор означало бы необходимость  заключения традиционного договора поставки. При этом в ГК Республики Беларусь приводится исчерпывающий перечень обстоятельств, при которых возможен отказ покупателя от товара и его возврат поставщику (первоначальному собственнику). Как показывает анализ норм указанного кодекса законного основания возвратить нереализованный качественный товар обратно продавцу у покупателя нет. Следовательно, возврат товара, который передан продавцом покупателю по договору поставки, оплата за который не произведена, возможен только на основании нового договора поставки. При этом продавец становится покупателем, а покупатель продавцом. Данная сделка неэффективна как с точки зрения гражданского оборота, так и с позиций налогового законодательства, поскольку стороны договора должны будут повторно уплатить налоги, связанные с реализацией товара.

Отмеченные преимущества агентского договора и договора товарного  кредита позволили им прочно укрепиться в хозяйственной практике. В связи с этим с целью установления единообразия правоприменительной практики представляется целесообразным включение данных правовых конструкций и в нормы ГК Республики Беларусь путем внесения дополнений [2–А; 14–А; 25–А; 33–А; 39–А].

К сожалению, п. 2 ст. 391 ГК не содержит указания на предоставление сторонам возможности заключать  договоры, не предусмотренные законодательством, но не противоречащие ему (так называемые непоименованные договоры). Представляется, что данное законодательное решение не соответствует требованиям принципа свободы договора. При этом право на заключение договоров, не противоречащих законодательству, которое включает и право самостоятельно создавать новые модели договоров, логично вытекает из текста п. 1 ст. 7 ГК Республики Беларусь. Для сравнения отметим, что ст. 421 ГК РФ предусматривает, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный законом, так и такой, который в законах вообще не упоминается, однако будет наиболее соответствовать существу возникших между сторонами правоотношений и оптимально их регулировать [89]. Согласно ст. 6 ГК Украины стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, но соответствует основным началам гражданского законодательства [90].

Право сторон заключать договоры любого содержания и включать в них любые  условия, не противоречащие законодательству, составляет сущность принципа свободы договора, его положительное содержание. Оно проистекает из самого назначения договора служить формой определенных частных отношений для удовлетворения частных интересов. Е.А. Суханов в числе основных тенденций развития обязательственного права называл, в частности, господствующее место договорного права, появление комплексных (смешанных) и нетипичных договорных взаимосвязей, интернационализацию и унификацию договорного права [102, с. 7]. Принимая во внимание указанные процессы, представляется обоснованным п. 2 ст. 391 ГК Республики Беларусь изложить в новой редакции с учетом требований принципа свободы договора [14–А; 29–А; 33–А; 39–А].

Свобода договора означает, что условия  договора определяются по усмотрению сторон в порядке и пределах, предусмотренных законодательством. Действие принципа свободы договора предполагает, что большинство правовых норм, регулирующих отношения в договорной сфере, имеют диспозитивный характер. Однако законодатель не может отказаться от использования императивных норм, поскольку в императивности заключена социальная необходимость принуждения субъекта к определенному поведению. Задача законодателя состоит в том, чтобы найти такой вариант сочетания императивных и диспозитивных норм, который обеспечивал бы наибольшую эффективность правового регулирования и являлся приемлемым как с позиций интересов общества, так и с позиций автономии воли отдельного субъекта. Кроме того, в правовых актах административного (налогового, финансового, таможенного) и других отраслей права подавляющее большинство составляют именно императивные нормы. При определении условий будущего договора стороны обязаны учитывать их требования.

Так, в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 6 июля 2005 г. № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» в целях обеспечения своевременного расчета с гражданами за выполненную работу, оказанную услугу и созданный объект интеллектуальной собственности по гражданско-правовым договорам и защиты их отдельных социально-трудовых прав, юридические лица и индивидуальные предприниматели, предоставляющие работу гражданам по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг и создание объектов интеллектуальной собственности, обязаны заключать с ними указанные договоры в письменной форме и определять в этих договорах кроме условий, установленных законодательством, и другие существенные условия. В качестве таких условий названы: порядок расчета сторон по гражданско-правовым договорам, включая суммы, подлежащие выплате; обязательство заказчика – юридического лица или индивидуального предпринимателя, предоставляющего работу гражданам по гражданско-правовым договорам, по уплате за них в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты; обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы исходя из обязанностей сторон гражданско-правового договора и ответственность за их невыполнение; основания досрочного расторжения гражданско-правового договора; ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы, оказанной услуги либо созданного объекта интеллектуальной собственности в виде неустойки в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки (п. 1.1) [260]. Некоторые из вышеупомянутых существенных условий уже определены в законодательстве императивно и механическое воспроизведение их в тексте договора не представляется целесообразным. Так, обязательства по уплате обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование; по обеспечению безопасных условий работы и ответственность за их невыполнение; основания досрочного расторжения гражданско-правового договора предусмотрены законодательством.