Теоретические основы правового регулирования кредитования жилищного строительства, обеспеченного ипотекой

Ипотека в силу договора (договорная ипотека) возникает в  случае, когда заключается договор, на основании которого недвижимое имущество или права на недвижимое имущество, принадлежащее залогодателю, обременяется залогом в пользу залогодержателя. Современное российское законодательство дает право сторонам кредитного договора предусмотреть положения, обеспечивающие возврат кредита ипотекой, как путем включения условий о ней непосредственно в кредитный договор, так и путем заключения отдельного договора об ипотеке.

Договор об ипотеке –  это договор о залоге недвижимого  имущества или прав на недвижимое имущество, согласно которому одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества или прав на недвижимое имущество другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законодательством.

Ипотека в силу закона (легальная ипотека) возникает в случае, когда договор  об ипотеке или условия об ипотеке в кредитном договоре, т.е. волеизъявление залогодателя и залогодержателя, направленное на установление залога недвижимого имущества или прав на недвижимое имущество, отсутствует, и связана с одновременным наличием следующих четырех условий: указание в законе на возникновение ипотеки; возможность определить залогодержателя; в законе должны быть определены обязательства, при наличии которых возникает ипотека; в законе должны быть отражены обязательства, обеспечиваемые ипотекой в силу закона.

Автором дано определение  кредитования коммерческого жилищного  строительства, обеспеченного ипотекой, как совокупности действий, совершаемых  между застройщиком – коммерческой организацией – и банком (иной кредитной организацией), по предоставлению кредита на строительство объекта жилой недвижимости в целях его дальнейшей реализации (продажи) с использованием ипотеки в качестве обеспечения возвратности денежных средств. Выявлены особенности этого вида кредитования (с. 96 дис.).

Сформулировано определение кредитования индивидуального жилищного строительства, обеспеченного ипотекой, как совокупности действий, совершаемых между заемщиком и банком (небанковской кредитной организацией), по предоставлению кредита  на строительство заемщиком индивидуального жилого дома в целях собственного проживания в нем или сдачи в аренду с использованием ипотеки в качестве обеспечения возвратности денежных средств. Показаны отличительные черты данного вида кредитования (с. 97-98 дис.).

Дано определение кредитования долевого участия в жилищном строительстве, обеспеченного ипотекой, как совокупности действий, совершаемых между заемщиком, залогодателем, застройщиком и банком (иной кредитной организацией), по предоставлению кредита с целью привлечь денежные средства для долевого строительства объекта жилой недвижимости на основании договора долевого участия в строительстве с использованием залога недвижимого имущества либо прав на недвижимое имущество, в том числе прав на недвижимое имущество по договору долевого участия в строительстве, в качестве обеспечения возвратности денежных средств.

По мнению автора, договор  долевого участия в строительстве  является новым самостоятельным  видом гражданско-правового договора. Его место среди договоров  смежных форм обусловлено спецификой области его применения, индивидуальностью предмета договора и других его элементов. По договору долевого участия в строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать объект участнику долевого строительства, а участник долевого строительства – уплатить обусловленную договором цену и принять объект при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию.

Выявлены отличия кредитования долевого участия в жилищном строительстве, обеспеченном ипотекой, от других видов  жилищно-строительных кредитов, обеспеченных ипотекой (с. 98 дис.).

Вторая глава – «Договор кредитования жилищного строительства, обеспеченный ипотекой, и его правовое регулирование в Российской Федерации» – состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе – «Правовая характеристика договора кредитования жилищного строительства, обеспеченного ипотекой» – исследуется данный вид кредитного договора, выявляются его особенности и существенные условия.

Кредитный договор является важнейшей разновидностью договора займа, а жилищно-строительный кредитный  договор, обеспеченный ипотекой, следует  рассматривать как особую разновидность кредитного договора со специальным правовым режимом. Его главные отличительные признаки: обеспеченность кредита ипотекой и целевое назначение кредита – строительство объекта жилой недвижимости.

Существенными условиями  договора кредитования жилищного строительства, обеспеченного ипотекой, по мнению автора, являются следующие: о предмете договора кредитования; предмете ипотеки и его оценке; цели предоставления кредита; сроке; размере кредита, обеспеченного ипотекой; процентах за пользование кредитными средствами; существе обязательства, обеспеченного ипотекой; правах и обязанностях сторон (субъектов) договора; ответственности сторон (субъектов) за нарушение условий договора; порядке расторжения договора и прекращения обязательства.

Предмет договора кредитования жилищного строительства, обеспеченного ипотекой, составляют денежные (кредитные) средства.

Условие о сроке является существенным условием кредитного договора в силу прямого указания в ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»³ (далее – ФЗ о банках). Применительно к договору кредитования жилищного строительства, обеспеченного ипотекой, термин «срок» может иметь различные значения: срок действия кредитного договора; срок, на который выдается кредит; срок окончания строительства; срок начисления процентов; срок возврата кредита и др.

Условие о возмездности также является существенным условием кредитного договора в силу прямого  указания закона, в соответствии со ст.30 ФЗ о банках в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам.

Действующее российское законодательство предусматривает  лишь один вид вознаграждения за пользование  кредитными средствам - проценты. В  то же время в банковской практике широкое распространение получило взимание комиссии за открытие и ведение ссудного счета, так называемые «скрытые проценты».

Ссудный счет служит для  отражения задолженности заемщика банку по выданным денежным средствам (кредитам), является способом бухгалтерского учета банком денежных средств и  материальных ценностей. Открытие и ведение ссудного счета не являются банковской услугой, за которую может быть предусмотрено комиссионное вознаграждение. Таким образом, включение в кредитный договор суммы за открытие и ведение ссудного счета нарушает права заемщика как потребителя.

Второй параграф – «Субъекты жилищно-строительного кредитного договора, обеспеченного ипотекой» – посвящен изучению субъектного состава данного договора.

Обязательными субъектами договора кредитования жилищного строительства, обеспеченного ипотекой, являются кредитор и заемщик. Также субъектами данного договора в зависимости от его содержания могут быть залогодатель и застройщик. При этом в качестве залогодателя и (или) застройщика может выступать как сам заемщик, так и третье лицо.

Кредитор при кредитовании жилищного строительства, обеспеченном ипотекой, - это всегда кредитная организация, которая в соответствии с законодательством и своими учредительными документами вправе предоставлять кредиты с использованием ипотеки в качестве обеспечения возвратности денежных средств.

В отечественной науке  широко распространена концепция, в  соответствии с которой залогодержателем может быть только сам кредитор, а в случае, когда ипотека служит средством обеспечения кредитного обязательства, залогодержателем может  быть лишь юридическое лицо, поскольку кредитором может выступать лишь банк или иная кредитная организация, имеющая лицензию Центрального банка Российской Федерации. Основание для подобной концепции заложено в п. 1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»⁴ (далее - ФЗ об ипотеке).

По мнению автора, при  кредитовании, обеспеченном ипотекой, не следует отождествлять залогодержателя  и кредитора. При этом виде кредитования первоначальным залогодержателем всегда является кредитор, но только «первоначальным», так как при данном виде кредитования каждый кредитор будет выступать в качестве залогодержателя, но не каждый залогодержатель будет кредитором.

При кредитовании, обеспеченном ипотекой, залогодержатель и кредитор будут не совпадать в одном  лице в случае, если права, принадлежащие кредитору на основании обязательства, обеспеченного ипотекой, перейдут к другому лицу при передаче прав по закладной (если она имеется), по соглашению об уступке прав или на основании закона. Переход прав кредитора, выступающего в качестве залогодержателя, к другому лицу на основании закона имеет место, например, при переходе прав требований к поручителю, исполнившему свои обязательства.

Определение застройщика  при кредитовании жилищного строительства, обеспеченном ипотекой, по мнению автора, должно основываться на общем, универсальном определении застройщика, данном в Градостроительном кодексе Российской Федерации⁵, но будет распространяться на совокупность частных случаев, когда осуществляется строительство не любого объекта недвижимости, а только жилого; не реконструкция или капитальный ремонт, а только строительство объекта недвижимости; строительство ведется с использованием денежных средств банка (небанковской кредитной организации), т. е. кредитных средств; в качестве способа обеспечения возвратности этих кредитных средств выступает залог недвижимого имущества или прав на недвижимое имущество – ипотека.

Таким образом, при кредитовании жилищного строительства, обеспеченном ипотекой, застройщик – это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство объекта жилой недвижимости, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для его строительства с использованием денежных средств банка (небанковской кредитной организации), предоставленных по кредитному договору, обеспеченному ипотекой.

Третий параграф – «Содержание договора кредитования жилищного строительства, обеспеченного ипотекой» – посвящен исследованию прав и обязанностей его сторон.

Договор кредитования жилищного строительства, обеспеченный ипотекой, порождает между его сторонами целый комплекс прав и обязанностей: обязанность кредитора предоставить кредит заемщику в размере и на условиях, предусмотренных кредитным договором; обязанность заемщика возвратить кредитные средства и уплатить за пользование ими проценты; право кредитора получить удовлетворение своих денежных требований из стоимости заложенного недвижимого имущества или прав на недвижимое имущество; право залогодателя пользоваться предметом ипотеки и др.

В соответствии со ст. 32 ФЗ об ипотеке для обеспечения сохранности  заложенного имущества, в том  числе для защиты его от посягательств  третьих лиц, огня, стихийных бедствий, залогодатель обязан принимать меры, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, а если они не установлены – необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям. Указание в законодательстве «в том числе» означает, что перечень является примерным, а значит, не исчерпывающим. Залогодатель не может быть полностью освобожден от обязанности поддерживать имущество в исправном состоянии, так как это противоречило бы ст. 32 ФЗ об ипотеке и самому существу ипотечных правоотношений.

В четвертом параграфе – «Ответственность сторон по жилищно-строительному кредитному договору, обеспеченному ипотекой» – исследуется гражданско-правовая ответственность сторон договора кредитования жилищного строительства, обеспеченного ипотекой.

Ответственность по договору кредитования жилищного строительства, обеспеченному ипотекой, в отличие от одностороннего характера ответственности по договору займа, может быть возложена как на заемщика и (или) залогодателя, так и на кредитора.

Ответственность кредитной  организации наступает вне зависимости от наличия ее вины. При ненадлежащем исполнении кредитором своих обязанностей по договору кредитования жилищного строительства, обеспеченному ипотекой, меры ответственности за неисполнение денежного обязательства, предусмотренные ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации⁶ (далее – ГК РФ), – взимание процентов за пользование чужими денежными средствами – применяться не должны.

Если законом или  соглашением сторон предусмотрена  обязанность заемщика уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства, кредитор вправе по своему выбору предъявить требование либо о применении неустойки, либо об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами. При этом в соответствии со ст. 393-395 ГК РФ кредитор имеет право, если иное не установлено законом или договором, требовать от заемщика возмещения убытков в части, превышающей сумму выплаченных денежных средств.

Юридическая природа  ипотеки как способа обеспечения  обязательства настолько многогранна, что она может выступать и в качестве меры гражданско-правовой ответственности, и как средство защиты нарушенных прав, при этом ипотека лучше гарантирует надлежащее исполнение обязательств заемщиком, чем любые другие предусмотренные действующим законодательством способы.