Многообразие гражданско-правовых договоров

Больше всего споров в  специальной литературе и на практике вызывают части пятая и шестая ст. 64 ТК РФ: "По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд".

Данная правовая норма  породила множество дискуссий. Среди  многочисленных спорных вопросов прежде всего можно выделить следующие. Первый: имеются ли правовые пределы судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров? Второй: если да, то где находятся правовые границы этих пределов? Третий: с каким именно способом защиты может обратиться в суд заявитель в случае возникновения спора о заключении трудового договора? Четвертый: как может быть изложена резолютивная часть судебного решения в случае удовлетворения иска?

Отвечая на первый и второй вопросы, необходимо еще раз подчеркнуть: суд может защищать только нарушенные трудовые "права" и "защищаемые законом интересы" на заключение трудового договора с данным работодателем. "Просто" "интересы" суд не защищает. Поэтому заявитель, обращаясь  в суд, должен указать правовые основания  его трудовых "прав" на заключение трудового договора с данным работодателем  либо каким федеральным законом  гарантирован его соответствующий "законный интерес". Таким образом, только "право" и "законный интерес" на заключение трудового договора с  данным работодателем, а не "обоснованность" отказа в приеме на работу, "интерес" являются, на мой взгляд, предметом  судебного спора, правовым пределом судебной защиты физических лиц при  заключении трудовых договоров.

В случае отказа в приеме на работу, заключении трудового договора заявители на практике обращаются в  суд с самыми разными исками, например о признании трудового договора "действительным", "заключенным", "состоявшимся" и т.п. Отсюда, во-первых, даже в случае удовлетворения искового заявления неизбежно возникают  проблемы, связанные с исполнением  такого судебного решения. Действительно, какое правовое и практическое значение может иметь судебное решение  о признании трудового договора, в частности, "действительным" при отсутствии самого трудового  договора, приказа о его оформлении, должности в штатном расписании, запланированных средств на оплату труда работника и т.д.?

Во-вторых, например, ст. 12 ГК РФ "Способы защиты гражданских  прав" предусматривает возможность  применения способов защиты гражданских  прав, предусмотренных только ст. 12 ГК РФ и другими федеральными законами. Аналогичные требования содержатся и в ст. 11 ЖК РФ. По межотраслевой  аналогии закона предлагаю, во-первых, дополнить ТК РФ статьей "Способы  защиты трудовых прав", изложив способы  защиты трудовых прав в данной статье и ограничив возможность их дополнения только другими федеральными законами. При таком подходе исходя из ст. 12 ГК РФ и ст. 16 ТК РФ "Основания  возникновения трудовых правоотношений" можно сделать вывод: трудовые правоотношения могут возникать в том числе и на основании судебного решения о заключении трудового договора. Следовательно, в подобных случаях заявитель должен обратиться в суд с иском "о заключении трудового договора".

Наконец, отвечая на четвертый  поставленный вопрос, возможно заметить, что в ГК РФ имеется ст. 445 "Заключение договора в обязательном порядке", согласно ч. 1 которой "в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты". Если же у сторон возникают разногласия при заключении гражданско-правового договора, в том числе по содержанию условий договора, спор разрешается решением суда (ст. 446 ГК РФ).

Еще больше распространена практика незаключения не только трудовых договоров, но и каких-либо гражданско-правовых договоров с фактическими работниками. Прежде всего этим злоупотребляют фактические работодатели – физические лица и индивидуальные предприниматели. На первом этапе, возможно, даже фактические работники и удовлетворены размером оплаты за свой труд и другими его условиями. Но в дальнейшем, как правило, возникают споры, связанные с уклонением фактическим работодателем от оплаты труда, выплатой "заработной платы" в меньшем размере, предоставлением ежегодного оплачиваемого отпуска, оплатой пособия по временной нетрудоспособности и т.д. Как представляется, фактический работник исходя из частей второй и третьей ст. 16, части второй ст. 57 и части второй ст. 67 ТК РФ может обратиться в суд с иском о заключении трудового договора со дня его допущения к работе с указанием "законных" "обязательных условий" трудового договора. Суд, установив, что между истцом и ответчиком сложились длящиеся, устойчивые, повторяемые и требующие соблюдения дисциплины фактически трудовые правоотношения, может вынести решение: "обязать (кого) заключить трудовой договор (какой, с кем и с какого числа), указав обязательные условия трудового договора". Думаю, такое судебное решение будет исполнено и эффективно защитит нарушенные фактическим работодателем права фактического работника.

На практике еще более  распространены случаи одновременного исполнения трудовых обязанностей, определенных трудовым договором, и трудовых обязанностей временно отсутствующего работника, а  также трудовых обязанностей по вакантной  профессии (должности). Статья 151 ТК РФ в прежней редакции называлась "Оплата труда при совмещении профессии и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника". Статья 151 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ называется иначе – "Оплата труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Кроме того, ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ дополнен ст. 60.2 ТК РФ "Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Как представляется, совмещение профессий (должностей) – это выполнение дополнительной работы без освобождения от работы, определенной трудовым договором, как по другой, так и по такой же вакантной профессии (должности) в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору; исполнение обязанностей временно отсутствующего работника – это выполнение трудовых обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору.

Ранее на практике постоянно  возникал вопрос: имеет ли право  работник совмещать либо исполнять  обязанности временно отсутствующего работника не только по другой, но и  по такой же профессии (должности)? Исключительно  важно, что части первая и вторая ст. 60.2 ТК РФ ответили на данный вопрос. Например, согласно части второй ст. 60.2 ТК РФ "для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника  без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может  быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой  же профессии (должности)". Вместе с  тем как прежнее, так и действующее  трудовое законодательство не отвечает на важнейший практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения с работниками, совмещающими профессии (должности) либо исполняющими обязанности временно отсутствующего работника? В действительности, как правило, трудовые правоотношения оформляются "по старинке", в соответствии с докладными записками непосредственных руководителей, заявлениями работников и "визами" ("в приказ") руководителей. Поскольку ст. 151 ТК РФ в прежней редакции и ст. 60.2 ТК РФ в настоящее время не отвечают на данный вопрос, постольку можно сделать вывод о том, что в трудовом законодательстве имеется пробел. В теории права выработано устойчивое мнение о том, что в случае пробела в законодательстве правоприменительные органы могут его преодолевать прежде всего по аналогии закона, т.е. посредством нахождения правовых норм в данной отрасли законодательства, регулирующих сходные (близкие) правоотношения.

Отсюда возможно по аналогии закона прежде всего обратиться к ст. 60.1 ТК РФ, регулирующей трудовые правоотношения по совместительству. Как представляется, выполнение другой работы за пределами рабочего времени (совместительство) и выполнение другой работы в течение рабочего времени (совмещение профессии (должности) либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника) – весьма близкие юридические институты по своей правовой природе. Кроме того, часть первая ст. 16 ТК РФ без каких-либо исключений установила: "Трудовые правоотношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом". В связи с теоретическими и правовыми аргументами предлагаю оформлять совмещение профессий (должностей) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, другим трудовым договором.

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются  работодателем с письменного  согласия работника".

Вместе с тем, во-первых, за выполненную работу работник должен получать заработную плату (ст. 135 ТК РФ), а не доплату. На мой взгляд, "доплату" работник может получать не за собственно выполненную работу, а за работу, например, в местностях с особыми  климатическими условиями (ст. 148 и 320 ТК РФ).

Во-вторых, думаю, размер заработной платы не может зависеть от произвольного (субъективного) соглашения сторон. На практике весьма часто совмещение профессий  или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника как-либо не оформляется и не оплачивается. Весьма распространена, думаю, и незаконная практика установления в коллективных договорах, соглашениях или локальных  нормативных актах верхнего предела  оплаты труда за совмещение профессий  либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника. Обычно он не превышает какой-то части тарифной ставки или оклада. Все это, на мой  взгляд, грубо нарушает трудовые права  работников.

Условия оплаты труда (в том  числе размер тарифной ставки или  оклада (должностного оклада), надбавки и поощрительные выплаты) устанавливаются  в соответствии с трудовой функцией, объемом выполняемой работы и  другими условиями труда, предусмотренными нормативными правовыми актами, содержащими  нормы трудового права, локальными нормативными актами, соглашениями, коллективным договором и трудовым договором".

"При заключении трудовых  договоров с отдельными категориями  работников трудовым законодательством  и иными нормативными правовыми  актами, содержащими нормы трудового  права, может быть предусмотрена  необходимость согласования возможности  заключения трудовых договоров  либо их условий с соответствующими  лицами или органами, не являющимися  работодателями по этим договорам... " (часть третья ст. 67 ТК РФ). Однако распространенной ошибкой  в таких случаях является заключение  трудовых договоров до необходимого  согласования и обращение к соответствующим лицам или органам только после заключения трудового договора. В случае возражений данных лиц или органов возникает непростой вопрос: что делать с заключенным трудовым договором? На мой взгляд, в подобных случаях трудовой договор может быть прекращен по ст. 84 ТК РФ "Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора".

Условия труда работника  определяются не только трудовым договором, но и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового  права, коллективным договором и  соглашениями. Часть третья ст. 68 ТК РФ лишь предусматривает, что "при  приеме на работу (до подписания трудового  договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами  внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором".

Больше всего споров и  проблем на практике возникает в  связи с тем, что весьма часто  работодатель незаконно и необоснованно  расторгает трудовой договор с работником по ст. 71 ТК РФ "Результат испытания  при приеме на работу". Работодатели традиционно ограничиваются только докладными записками непосредственных руководителей, субъективно полагающих, что работник "не соответствует  выполняемой работе", "не справляется", "не тянет" и т.д.

Думаю, частично этому способствует и неудачная редакция части первой ст. 71 ТК РФ: "При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока  испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив  его об этом в письменной форме  не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд".

2.3 Предложения по совершенствованию трудового договора как правового института

В настоящее время происходит переосмысление общей концепции  трудового права и ее уточнение. Становится очевидным, что устоявшиеся  подходы не в состоянии адекватно  реагировать на складывающуюся экономическую  ситуацию и общественные отношения  в сфере труда. Изменяется технология регулирования социально-трудовых отношений, совершенствуются методы этого  регулирования, а вслед за этим изменяются роль и значение различных средств правового регулирования, используемых субъектами правотворчества и правоприменения.

В этих условиях исследование трудового договора - важнейшего института  трудового права - приобретает особую важность в связи с тем, что, с  одной стороны, необходимо повышение  эффективности централизованного (прежде всего, законодательного) регулирования  трудовых отношений, закрепляющего  определенный уровень гарантий для  работников, а с другой - расширение договорной сферы и судебной защиты трудовых прав и свобод, обеспечения реализации законных интересов различных субъектов трудового права.

Дальнейшее совершенствование  трудовых правоотношений немыслимо  без анализа правового регулирования  отношений по заключению и прекращению  трудового договора, юридических  фактов, связанных с возникновением и прекращением трудовых отношений.

Трудовой договор как  основание возникновения трудовых отношений позволяет сторонам трудового  договора определить его условия  путем достижения соглашения, а также  установить права и обязанности  сторон. При этом правовое положение  сторон различно.