Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования

1. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования 

Принцип национального режима следует отнести к одному из основных начал международного частного права. Под национальным режимом понимается приравнивание иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных  юридических лиц в том, что  касается их прав и обязанностей, к  отечественным гражданам и юридическим  лицам. Поскольку на иностранных  физических и юридических лиц  распространяются те же права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические  лица, все они ставятся в равное положение. Принцип национального  режима может быть установлен как  во внутреннем законодательстве, так  и в международных договорах. 
В России этот принцип в отношении иностранных граждан закреплен в Конституции. Согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. 
Согласно ст. 3 Федерального закона от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. 
Таким образом, принцип национального режима сформулирован в Конституции РФ более широко, чем в Законе, поскольку этот принцип подлежит применению не только к иностранным гражданам, но и к лицам без гражданства. Исключения из него допускаются лишь на основании федеральных законов, а не любых других законодательных актов. Из этого следует, что законодательство субъектов РФ не может вводить какие-либо ограничения прав иностранцев. 
В области гражданского права применение национального режима наиболее широким образом предусмотрено ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, в которой говорится, что "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". О национальном режиме говорится в целом ряде других законодательных актов, в частности в ст. 5 Закона 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", в ст. 4 Закона об иностранных инвестициях 1999 г., в ст. 5 Закона РФ 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах". Из международных соглашений сошлемся прежде всего на Минскую конвенцию 1993 г., Кишиневскую конвенцию 2002 г. и многочисленные двусторонние договоры о правовой помощи, о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а также на такие универсальные многосторонние соглашения, как Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (см. гл. 14). 
Национальный режим применяется в международных торговых договорах в ограниченном числе случаев, например по некоторым вопросам торгового мореплавания. Кроме того, предоставление национального режима предусматривается в отношении свободного доступа иностранных юридических лиц и граждан в суды. Национальный режим применяется в договорах о правовой помощи, социальном обеспечении (судебная защита, предоставление трудовых и иных прав на основе национального режима). 
Таким образом, в России национальный режим применяется в отношении прав иностранцев согласно правилам внутреннего законодательства, хотя в отдельных случаях он может предусматриваться и в соответствии с международными договорами. 
От национального режима следует отличать режим наибольшего благоприятствования. На основании предоставления этого режима иностранные лица пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства, что и объясняет само выражение "наибольшее благоприятствование". В обычном (неюридическом) языке, применяя этот термин, имеют в виду создание для кого-то самых лучших, благоприятных условий. В действительности это не так, режим наибольшего благоприятствования отличается от национального режима тем, что в силу режима наибольшего благоприятствования в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой, а в силу национального режима они ставятся в равное положение с отечественными лицами. Точно так же не должно вводить в заблуждение применение в законодательстве об иностранных инвестициях и в соглашениях о защите иностранных инвестиций указаний на то, что им должен предоставляться не менее благоприятный режим, чем правовой режим, предоставляемый отечественным инвесторам, поскольку в данных случаях имеется в виду предоставление национального режима. В отличие от национального режима принцип наибольшего благоприятствования может быть предусмотрен только в международном договоре. 
Комиссией международного права ООН был разработан проект статей о клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации. Согласно этому проекту, юридическая сущность клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации как договорного положения состоит в обязательстве государства предоставить другому государству режим наиболее благоприятствуемой нации в определенной сфере отношений. В тексте проекта в конечном итоге комиссия применила термин "не менее благоприятный, чем режим, распространенный на третье государство". Согласно принципу наибольшего благоприятствования, иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться юридическим и физическим лицам третьей страны. Режим в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый к одному иностранному государству, с которым заключен торговый договор, будет применяться и к любому другому государству, с которым также заключен торговый договор на основе принципа наибольшего благоприятствования. Таким образом, в силу этого режима создаются равные условия для всех иностранных государств, их организаций, фирм и граждан в отношении тех вопросов торговли, которые предусмотрены торговым договором. 
В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. стороны предусмотрели взаимный доступ на рынки на основе режима наибольшего благоприятствования (ст. 10). Об этом режиме говорится также в разделах о таможенных вопросах, о поощрении иностранных инвестиций, режиме представительств обществ одной стороны на территорию другой и по другим вопросам. 
В Соглашении предусматривалось, что Российская Федерация может предоставить странам СНГ большие преимущества, чем другим странам, тем самым речь шла об изъятиях из режима наибольшего благоприятствования. 
Режим наибольшего благоприятствования и недискриминационный режим установлены в отношениях нашей страны с США благодаря заключенному 1 июня 1990 г. Соглашению о торговых отношениях. В соответствии со ст. 1 этого Соглашения каждая сторона "без каких-либо условий предоставит товарам, происходящим или экспортируемым на территорию другой стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным товарам, происходящим из/или экспортируемым на территорию любой третьей страны...". 
Недискриминационный режим предоставляется в отношении применения количественных ограничений и выдачи лицензий.

2. Взаимность и реторсия

В отношениях между государствами  необходимо стремиться к установлению деловых отношений и связей в  области экономики, культуры, торговли и др. Наше государство всегда стремилось и стремится за установление таких  связей, в том случае если другие государства хотят сотрудничать с Россией. Подобные связи начинают свое развитие с равноправия, которое  находит свое выражение во взаимном признании государствами законов, которые действуют на их территории.

В международном частном  праве принцип взаимности понимается в широком и узком смыслах. В широком смысле данный принцип представляет собой предоставление лицу в иностранном государстве таких же прав, которые ему бы предоставило собственное государство. Например, русский гражданин поехал отдыхать на автомобиле в другую страну, в России он имел право собственности на данный автомобиль, следовательно, в иностранном государстве он так же будет иметь право собственности на этот автомобиль. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима, а именно национального режима или режима наибольшего благоприятствования.

Конечно же в законодательствах  разных государств имеются существенные различия, что приводит к затруднению  использования взаимности, но, вводя  оговорку о взаимности в международный  договор, государства преследуют цель обеспечить правами граждан и  организации за границей.

Условно существуют два вида взаимности: материальная и формальная.

Материальная взаимность означает, что иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются  те же права, которые иностранное  государство предоставляет отечественным  физическим и юридическим лицам.

Под формальной взаимностью  понимается предоставление иностранным  физическим и юридическим лицам  тех прав, которыми пользуются отечественные  граждане и юридические лица.

Поскольку государства не всегда бывают дружелюбными, то с принципом  взаимности граничит реторсия.

Под реторсией понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических и юридических лиц первого государства.

В соответствии со ст. 1194 Гражданского кодекса РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Также данное правило закреплено и в Гражданском процессуальном кодексе РФ. Так, в соответствии с  п. 4 ст. 398 Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения  в отношении иностранных лиц  тех государств, в судах которых  допускаются такие же ограничения  процессуальных прав российских граждан  и организаций.

Однако, применяя ограничительные  меры, государство должно учитывать  два аспекта одновременно:

1. данные меры должны быть пропорциональны акту, их вызвавшему;
2. должны быть прекращены с момента восстановления прежнего положения.

3. Применение норм иностранного права в МчП

В разделе VI ГК РФ статья 1186 закрепляет основания при определении  права, подлежащего применению к  гражданско-правовым отношениям, осложненным  иностранным элементом, и среди  таких оснований предусмотрены  обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Это означает, что теперь уже не требуется устанавливать, является ли обычай международным или  национальным.

Другой важной новеллой рассматриваемого вопроса стало закрепление в  пункте 3 ст. 1186 нормы, в силу которой, если международный договор содержит материально-правовые нормы, поиск  коллизионных норм для применения их к данным правоотношениям уже  исключается.

Что касается каждого основания, то:

• российское законодательство следует понимать как коллизионное, ибо только нормы, содержащие коллизионные принципы (коллизионные привязки), могут  указывать на применение того или  иного правопорядка;

• международные договоры Российской Федерации — это договоры, трансформированные в правовую систему  России. Следует помнить, что для  некоторых международных договоров  необходима ратификация. Согласно статье 15 Федерального закона 1995 г. «О международных  договорах Российской Федерации» ратификация  производится в отношении договоров, исполнение которых требует изменения  действующих или принятия новых  федеральных законов, а также устанавливающих иные правила, чем те, которые предусмотрены законом. Под ратификацией понимается такая процедура заключения международного договора, которая опосредуется путем издания Государственной Думой специального федерального закона. К числу международных договоров относятся общие договоры о правовой помощи (включают нормы по гражданским, семейным, процессуальным отношениям) и специальные конвенции. Такие конвенции регулируют узкие сферы деятельности: международную торговлю (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.); область интеллектуальной собственности (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1986 г., действующая для России в редакции 1971 г.); международные перевозки (Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении 1959 г.);

• признаваемый Российской Федерацией обычай следует понимать как правило, сформулированное в  каком-либо документе (например, в ИНКОТЕРМС-2000 и в Унифицированных правилах и обычаях для документарных  аккредитивов 1994 г.). В данном случае налицо недоработка законодателя, ибо, специально указав, что обычаи должны быть признаваемыми в России, не закрепил, каким образом это признание  должно быть выражено.

Отдельную норму законодатель посвятил особенностям определения  применимого права в рамках рассмотрения дела Международным коммерческим арбитражем (МКА). МКА не связан разделом VI части  третьей ГК РФ, так как согласно статье 28 Закона РФ 1993 г. «О международном  коммерческом арбитраже» МКА применяет  право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые  он считает применимыми. Таким образом, при рассмотрении спора и выборе применимого права МКА при  отсутствии соглашения сторон может  воспользоваться выбором применимого  права, обращаясь не к коллизионным нормам раздела VI части третьей ГК РФ, а к коллизионным нормам иностранного права.

Применяя иностранное  право, суд (или другой правоприменительный  орган, должностное лицо) должен правильно  установить его содержание. Согласно статье 1191 суд устанавливает содержание иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в  соответствующем иностранном государстве.

В этих целях суду предоставляется  несколько способов получения информации о содержании иностранного права:

• суд по собственной  инициативе может обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ:

• допросить в качестве свидетелей специалистов о содержании иностранного права (юристов, занимавшихся практической деятельностью в иностранном

государстве, парламентариев соответствующих иностранных государств, а так же любых экспертов, каким-либо образом владеющих и способных  оказать суду содействие в выяснении  содержания и толкования иностранного права);

• установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами (чаще всего путем представления

письменных доказательств  — соответствующих иностранных  законодательных актов).

Новеллой является включение  в статью 1191 дополнительной нормы  в виде пункта 2, в силу которого по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом  на стороны. При этом подчеркнем, законодатель предоставляет суду право, но не обязывает  его сделать это.

Обязав в определенных случаях применять иностранное  право, российский законодатель оставил  «лазейку» для российских судей  в пункте 3 ст. 1191 использовать излюбленный  ими коллизионный принцип — «закон суда». Правда, прибегать к «закону  суда» можно только после того, как были использованы все способы  получения информации об иностранном  праве. Когда все меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, суд будет вправе применить российское право. В противном  случае стороны могут обжаловать вынесенное решение, ссылаясь на его  незаконность и указывая в качестве основания незаконности неправильное применение права.

4. Унификация и гармонизация

 Одной из коренных закономерностей  современного общественного развития является углубляющаяся интернационализация  всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего  их права. Интернационализация права  означает сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного  влияния. Интернационализация права  проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своему содержанию, процессах: унификации и гармонизации права. 6.1. Унификация права          

 Унификация (unie facere - делать  единым) права – это создание  одинаковых, единообразных, то есть  унифицированных норм во внутреннем  праве разных государств. Поскольку  право входит в область внутренней  исключительной юрисдикции государства  и не существует наднационального  «законодательного» органа, принимающего  юридически обязательные «законы»  для внутреннего права государств, то единственным способом создания  унифицированных норм является  сотрудничество государств. Отсюда, унификация права означает сотрудничество  государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных)  правовых норм во внутреннем  праве определенного круга государств. В этом качестве унификация  является разновидностью правотворческого  процесса. Главной особенностью  этого правотворческого процесса  является то, что он происходит  в двух правовых системах - в  международном праве и во внутреннем  праве государства, с применением  международно-правовых и национально-правовых  форм и механизмов. Унификация  охватила все отрасли внутреннего  права государств. В том числе:  уголовное право (например, комплексы  правовых норм по некоторым  группам преступлений), уголовный  процесс (например, институт выдачи  преступников), административное право  (например, единообразные нормы,  регулирующие таможенные отношения)  и т. д. Этот процесс проник  даже в «святые святых» внутреннего  права - в конституционное право  (например, закрепленные конституциями  многих государств права и  свободы человека соответствуют  общепризнанным международно-правовым  стандартам). Но наиболее ощутимых  результатов процесс унификации  достиг в международном частном  праве, что объясняется его  спецификой. 

 Будучи частью внутреннего  права государства, оно по своей  природе экстравертно. Его объектом  являются отношения международного  характера, то есть выходящие  за пределы одного государства:  частноправовые отношения, осложненные  иностранным элементом. Наличие  иностранного элемента приводит  к тому, что международное частное  право регулирует отношения, которые  своим составом лежат в правовом  поле двух или более государств. Их значимость в жизни каждого  государства порождает объективную  потребность в их единообразном  правовом регулировании.